Il sistema di finanziamento delle opere pubbliche nell’ambito della finanza locale

Articolo di Fabio Romito.

Nell’attuale panorama economico e sociale che sempre più di consueto impone alle Amministrazioni pubbliche una considerevole contrazione della propria capacità di spesa, anche in ordine ad investimenti per opere pubbliche, appare quanto mai importante analizzare oltre alla più nota Imposta di scopo, altri particolari forme di partenariato tra pubblico e privato in grado di sopperire, almeno in parte, al ridimensionamento subito dalla finanza pubblica. Queste moderne forme di “collaborazione” sono finalizzate al finanziamento di opere pubbliche e in questo lavoro se ne analizzeranno in particolare gli aspetti di carattere normativo, avendo quale obiettivo la definizione dei contenuti e dei rapporti organizzativi che intercorrono tra la componente pubblica e quella privata.¹⁵

Questi strumenti di finanziamento possono essere ascritti al più ampio concetto di “finanza di progetto” comunemente noti come “Project Financing”, i quali prevedono in estrema sintesi che il ristoro del finanziamento stesso è garantito dai flussi di cassa previsti dalla attività di gestione dell’opera prevista nel progetto. Tali metodi di finanziamento sono utili anche al fine di favorire l’interessamento di una managerialità di tipo privatistico nell’ambito della gestione stessa della cosa pubblica che sia in grado di apportarne gli standard qualitativi e di efficienza tipici dell’ambito privato e che invece alle volte mancano alle Amministrazioni pubbliche ,incapaci di disporre di personale altamente qualificato o specializzato proprio a causa delle contingenze economiche che impediscono al comparto pubblico di investire nella formazione stessa del proprio personale.

Per Partenariato Pubblico – Privato si intende dunque qualunque forma di collaborazione e cooperazione tra un soggetto pubblico ed un operatore privato, volta alla valorizzazione e gestione di opere pubbliche, attraverso un accordo di tipo contrattuale regolamentante l’allocazione di risorse e competenze, tesa ad ottenere una conveniente divisione di responsabilità tra le parti operatrici, oltre che la definizione degli obiettivi che ciascuna parte perseguirà nell’ambito del partenariato.

¹⁵ Zanzani T.C.M. “Finanza locale, risorse finanziarie e nuove modalità di finanziamento delle opere di pubblica utilità”. FRANCO ANGELI 1999.

¹⁶ Cerrina Feroni G. “Il partenariato pubblico – privato. Modelli e strumenti.” GIAPPICHELLI 2011.

E’ possibile individuare alcune caratteristiche di fondo che generalmente risultano presenti negli accordi di partenariato di cui è questione, quali la generale modalità di finanziamento del progetto da effettuarsi da parte del partner privato, la durata non certo breve della collaborazione, la ripartizione dei rischi tra l’operatore pubblico e quello privato con ricarico sul secondo di oneri che generalmente sono di natura pubblica.

In base alla forma contrattuale dell’accordo è possibile individuare due macro tipologie, riassumibili in:

–  Partenariato istituzionalizzato: Viene costituito un veicolo societario di nuova formazione, partecipato congiuntamente dal soggetto pubblico e da quello privato la cui finalità è quella della realizzazione di un’opera o la fornitura di un servizio pubblico alla collettività. Esso rappresenta una forma tipica di accordo per la fornitura dei servizi pubblici locali;

–Partenariato contrattuale: Viene avviato sulla base di specifici accordi contrattuali tra le parti, n ragione dei quali vengono definiti i compiti attribuiti all’operatore privato. E’ tipico di questa macro tipologia il contratto di “concessione” caratterizzato da un legame diretto che si instaura tra l’operatore privato e l’utente finale, seppur sotto un controllo eterodiretto effettuato appunto da parte della Pubblica Amministrazione.
Prima di analizzare i principali aspetti normativi e contrattuali inerenti le forma di partenariato di cui è questione, è importante, tuttavia, chiarire come le opere da effettuarsi possano sostenersi dal punto di vista economico e finanziario.
A questo proposito è ormai generalmente accettata dagli operatori del settore la distinzione che scinde le opere pubbliche in:

–Opere fredde: in tale categoria rientrano i progetti in cui il privato fornisce servizi direttamente alla Pubblica Amministrazione, da cui trae la quasi esclusiva remunerazione.Essi sono dunque progetti che non possiedono una loro intrinseca redditività per l’operatore privato, ragion per cui necessitano per lo stesso di una remunerazione da corrispondere da parte del partner pubblico.

–Opere calde: In questo caso gli investimenti da effettuarsi sono dotati di una loro intrinseca capacità di generare reddito attraverso flussi di ricavi di gestione.

–Opere miste: Evidentemente le tipologie di opere pubbliche possono anche avere connotati misti; vi possono essere infatti progetti che richiedono una componente parziale di contribuzione pubblica, prevedendosi che i proventi che deriveranno dallo sfruttamento economico dell’opera saranno non sufficienti per la desiderata redditività dell’operatore privato, ragion per cui necessitano di una contribuzione da parte del pubblico.

E’ il caso di approfondire taluni aspetti relativi al panorama normativo della Finanza degli Enti Locali da cui evincere le motivazioni che possono spingere gli stessi a promuovere procedure di Partenariato col privato per la realizzazione di opere pubbliche. Gli Enti Locali sono tenuti infatti ad osservare determinati limiti per ciò che concerne i parametri di indebitamento, modificati a seguito della legge di stabilità per il 2012 (la L.183/2011) il cui art.8, comma 1, ha apportato, riducendoli, ulteriori modifiche alla capacità di indebitamento degli Enti.

In sostanza l’Ente Locale può fare ricorso all’indebitamento se l’importo annuale degli oneri finanziari pagati sul debito, al netto dei contributi in conto interessi, non superi i seguenti limiti percentuali rispetto alle entrate relative ai primi tre titoli delle entrate, che nel bilancio pubblico sono rappresentate dalle entrate tributarie (Titolo I),dai trasferimenti correnti (Titolo II) e dalle entrate extra tributarie (Titolo III), certificate dal rendiconto del penultimo anno precedente rispetto a quello in cui viene prevista l’assunzione dei mutui:

• Il 12% per l’anno 2011;

• L’ 8% per l’anno 2012;

• Il 6% per l’anno 2012;

• Il 4% dall’anno 2014 in poi;

E’ del tutto evidente che la inequivocabile intenzione del legislatore di ridurre nel tempo le possibilità di indebitamento da parte dell’Ente Locale, comporta necessariamente che lo stesso debba attivarsi attraverso modalità e procedure alternative al fine del perseguimento degli obiettivi politici e amministrativi nel corso del mandato elettorale.

E’ importante inoltre sottolineare come un progetto di partenariato debba essere adeguatamente programmato da parte dell’Ente Locale, ed infatti lo stesso D.Lgs.163 del 12/04/2006, definito “Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture”, all’art.128 individua le procedure che l’Ente deve attivare al fine di avviare un progetto di partenariato.

In particolare si richiamano il comma 2 del predetto articolo, il quale dispone che le Amministrazioni Pubbliche debbano individuare i bisogni da soddisfarsi tramite la realizzazione di lavori finanziabili con capitale privato, in quanto bisogni suscettibili di gestione economica, il comma 3, che dispone che il Programma Triennale delle Opere Pubbliche annualmente elaborato debba prevedere un ordine di priorità delle opere stesse, stabilendo che tra le tipologie di opere da ritenersi prioritarie vi sono gli interventi per i quali ricorra la possibilità di finanziamento con capitale privato maggioritario. Il comma 6 invece dispone che l’inclusione di un’opera nell’ Elenco Annuale delle Opere Pubbliche è subordinata all’approvazione di un progetto preliminare.

Effettuate queste considerazioni preliminari, l’analisi che di seguito sarà proposta si concentrerà in particolare sugli aspetti normativi che regolamentano gli strumenti contrattuali attraverso i quali è possibile promuovere il partenariato.

Di seguito affronteremo pertanto i temi inerenti le tipologie contrattuali della locazione finanziaria, del contratto di disponibilità, della permuta, della sponsorizzazione, della concessione di lavori e servizi, dell’affidamento per il tramite della finanza di progetto e delle società miste.

LA LOCAZIONE FINANZIARIA, IL CONTRATTO DI DISPONIBILITA’, LA PERMUTA ED IL CONTRATTO DI SPONSORIZZAZIONE¹⁷

La Locazione Finanziaria

La norma che regolamenta la fattispecie in esame è l’art.160-bis del D.Lgs. 163/2006 della quale per completezza di esposizione si riportano in nota il testo integrale con gli aggiornamenti intervenuti fino alla Legge 23/06/2014 n.89 ed alla Legge11/08/2014 n.114 .¹⁸

Il primo comma dell’articolo introduce pertanto la possibilità che la Pubblica Amministrazione, per la realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità, possa avvalersi del contratto di locazione finanziaria, che costituisce orbene un appalto pubblico di lavori e pertanto sarà disciplinato secondo la relativa normativa.

Il terzo comma indica altresì che l’offerente possa essere anche una Associazione Temporanea di Imprese, eventualmente costituita da un soggetto finanziatore ed uno realizzatore. Nella denegata evenienza che poi possa verificarsi in ordine al fallimento di uno dei due soggetti costituenti l’ATI, l’altro potrà sostituirlo con un altro soggetto previo tuttavia assenso del committente pubblico.

¹⁷ Di Giovanni A. “Contratto di partenariato pubblico privato tra sussidiarietà e solidarietà”. GIAPPICHELLI 2012.

¹⁸ Art. 160-bis. (Locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità)

1. Per la realizzazione, l’acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità i committenti tenuti all’applicazione del presente codice possono avvalersi anche del contratto di locazione finanziaria, che costituisce appalto pubblico di lavori, salvo che questi ultimi

2. Nei casi di cui al comma 1, il bando, ferme le altre indicazioni previste dal presente codice, determina i requisiti soggettivi, funzionali, economici, tecnico-realizzativi ed organizzativi di partecipazione, le caratteristiche tecniche ed estetiche dell’opera, i costi, i tempi e le garanzie dell’operazione, nonché i parametri di valutazione tecnica ed economico-finanziaria dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

3. L’offerente di cui al comma 2 può essere anche una associazione temporanea costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto realizzatore, responsabili, ciascuno, in relazione alla specifica obbligazione assunta, ovvero un contraente generale. In caso di fallimento, inadempimento o sopravvenienza di qualsiasi causa impeditiva all’adempimento dell’obbligazione da parte di uno dei due soggetti costituenti l’associazione temporanea di imprese, l’altro può sostituirlo, con l’assenso del committente, con altro soggetto avente medesimi requisiti e caratteristiche.

4. L’adempimento degli impegni della stazione appaltante resta in ogni caso condizionato al positivo controllo della realizzazione ed alla eventuale gestione funzionale dell’opera secondo le modalità previste.
4-bis. Il soggetto finanziatore, autorizzato ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, deve dimostrare alla stazione appaltante che dispone, se del caso avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche in associazione temporanea con un soggetto realizzatore, dei mezzi necessari ad eseguire l’appalto. Nel caso in cui l’offerente sia un contraente generale, di cui all’articolo 162, comma 1, lettera g), esso può partecipare anche ad affidamenti relativi alla realizzazione, all’acquisizione ed al completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità non disciplinati dalla parte II, titolo III, capo IV, se in possesso dei requisiti determinati dal bando o avvalendosi delle capacità di altri soggetti.

4-ter. La stazione appaltante pone a base di gara un progetto di livello almeno preliminare. L’aggiudicatario provvede alla predisposizione dei successivi livelli progettuali ed all’esecuzione dell’opera.
4-quater. L’opera oggetto del contratto di locazione finanziaria può seguire il regime di opera pubblica ai fini urbanistici, edilizi ed espropriativi; l’opera può essere realizzata su area nella disponibilità dell’aggiudicatario.

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Continuando nell’analisi dell’istituto è il caso di sottolineare che la società di leasing, affidataria del contratto, è tenuta a finanziare una serie di operazioni tra cui la progettazione, la costruzione e la gestione dell’opera, assumendo altresì l’obbligo di consegnarla definitivamente in perfetto stato di funzionamento nel caso in cui fosse esercitato il riscatto da parte della pubblica amministrazione.

La società di leasing dovrà altresì garantire al soggetto pubblico il godimento dell’opera e la correlata percezione di tutti i proventi derivanti dalla gestione mentre l’obbligazione posta in capo al soggetto pubblico è quella di corrispondere il canone alla società di leasing.

Relativamente all’aspetto della qualificazione dei rischi, l’operazione in questione presenta indubbi vantaggi per l’operatore pubblico in quanto in primo luogo questi non dovrà sostenere oneri né per la progettazione né per la realizzazione delle opere, ed in ultima analisi a questo saranno trasferiti anche importanti rischi quali quelli di funzionamento, furto e danneggiamento in generale.

Il Contratto di Disponibilità

Per inquadrare il tema del contratto di disponibilità, quindi, dobbiamo necessariamente far riferimento a due articoli contenuti sempre nel D.Lgs.163/2006, entrambi riportati in nota, e specificatamente, l’Art. 3. (Definizioni) – comma 15.bis¹⁹ e l’Art. 160-ter. (Contratto di disponibilità).

¹⁹ Art. 3. (Definizioni) – comma 15.bis.1 – Il «contratto di disponibilità» è il contratto mediante il quale sono affidate, a rischio e a spesa dell’affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell’amministrazione aggiudicatrice di un’opera di proprietà privata destinata all’esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo. Si intende per messa a disposizione l’onere assunto a proprio rischio dall’affidatario di assicurare all’amministrazione aggiudicatrice la costante fruibilità dell’opera, nel rispetto dei parametri di funzionalità previsti dal contratto, garantendo allo scopo la perfetta manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi, anche sopravvenuti.

Come si evince dal testo delle norme riportate, l’art. 3, comma 15.bis.1, del D.Lgs. 163/2006, dà la definizione del contratto di disponibilità , nel quale i soggetti coinvolti sono la pubblica amministrazione, che è il soggetto che fruisce dell’opera ed è tenuto a corrispondere un canone di disponibilità, e l’affidatario che è il soggetto che fornisce e costruisce l’opera, che ne rimane proprietario e che percepisce il canone di disponibilità.

Pertanto la titolarità dell’opera rimane privata e la pubblica amministrazione non trattiene alcun rischio. In tal modo potrà verificarsi un’altra positiva evenienza dovuta alla circostanza che gli Istituti di Credito che finanzieranno l’affidatario potranno contare sulla costituzione di una vera e propria garanzia sul bene.

La determinazione del canone è effettuata in relazione alla effettiva disponibilità dell’opera, e può essere proporzionalmente ridotto od annullato allorquando tale disponibilità risulti ridotta o nulla in conseguenza di vizi sopravvenuti, ovvero nei periodi in cui viene effettuata la manutenzione od anche per qualche altra motivazione non ascrivibile a cause provocate dalla pubblica amministrazione.

Questa forma di “penale”, che prevede la decurtazione del canone in caso di indisponibilità o mancata funzionalità, rappresenta un importante strumento di controllo da parte della stazione appaltante dell’opera sull’operato dell’affidatario.

E’ prevista anche la possibilità del trasferimento dell’opera all’amministrazione aggiudicatrice al termine del contratto, con un prezzo di trasferimento parametrato ai canoni già versati ed al valore di mercato residuo dell’opera.

²⁰1. L’affidatario del contratto di disponibilità è retribuito con i seguenti corrispettivi, soggetti ad adeguamento monetario secondo le previsioni del contratto:
a) un canone di disponibilità, da versare soltanto in corrispondenza alla effettiva disponibilità dell’opera; il canone è proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o nulla disponibilità della stessa per manutenzione, vizi o qualsiasi motivo non rientrante tra i rischi a carico dell’amministrazione aggiudicatrice ai sensi del comma 3;

b) l’eventuale riconoscimento di un contributo in corso d’opera, comunque non superiore al cinquanta per cento del costo di costruzione dell’opera, in caso di trasferimento della proprietà dell’opera all’amministrazione aggiudicatrice;

c) un eventuale prezzo di trasferimento, parametrato, in relazione ai canoni già versati e all’eventuale contributo in corso d’opera di cui alla precedente lettera b), al valore di mercato residuo dell’opera, da corrispondere, al termine del contratto, in caso di trasferimento della proprietà dell’opera all’amministrazione aggiudicatrice.

2. L’affidatario assume il rischio della costruzione e della gestione tecnica dell’opera per il periodo di messa a disposizione dell’amministrazione aggiudicatrice. Il contratto determina le modalità di ripartizione dei rischi tra le parti, che possono comportare variazioni dei corrispettivi dovuti per gli eventi incidenti sul progetto, sulla realizzazione o sulla gestione tecnica dell’opera, derivanti dal sopravvenire di norme o provvedimenti cogenti di pubbliche autorità. Salvo diversa determinazione contrattuale e fermo restando quanto previsto dal comma 5, i rischi sulla costruzione e gestione tecnica dell’opera derivanti da mancato o ritardato rilascio di autorizzazioni, pareri, nulla osta e ogni altro atto di natura amministrativa sono a carico del soggetto aggiudicatore.

3. Il bando di gara è pubblicato con le modalità di cui all’articolo 66 ovvero di cui all’articolo 122, secondo l’importo del contratto, ponendo a base di gara un capitolato prestazionale, predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice, che indica, in dettaglio, le caratteristiche tecniche e funzionali che deve assicurare

E’ il caso di accennare al tema della distribuzione dei rischi contemplato dall’art.160 ter; abbiamo già chiarito che il rischio di costruzione e gestione tecnica ricade sull’affidatario, mentre quelli derivanti da ritardi o pareri dell’amministrazione aggiudicataria stessa ricadono su di essa;la mancata o ritardata approvazione di pareri sulla progettazione da parte di amministrazioni terze ricade sempre sull’affidatario: si sottolinea infine che il contratto può stabilire comunque specificatamente le modalità di distribuzione dei rischi sopravvenuti per “factum principis”.

Questo contratto si adatta in particolare agli sviluppi immobiliari che intende effettuare la pubblica amministrazione, eventualmente con centri direzionali ed uffici pubblici, edilizia economica e popolare e centri sportivi, rappresentando altresì un utile strumento per cedere, da parte dell’amministrazione, immobili non più demaniali promuovendone la valorizzazione.

l’opera costruita e le modalità per determinare la riduzione del canone di disponibilità, nei limiti di cui al comma 6. Le offerte devono contenere un progetto preliminare rispondente alle caratteristiche indicate nel capitolato prestazionale e sono corredate dalla garanzia di cui all’articolo 75; il soggetto aggiudicatario è tenuto a prestare la cauzione definitiva di cui all’articolo 113. Dalla data di inizio della messa a disposizione da parte dell’affidatario è dovuta una cauzione a garanzia delle penali relative al mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali relativi alla messa a disposizione dell’opera, da prestarsi nella misura del dieci per cento del costo annuo operativo di esercizio e con le modalità di cui all’articolo 113; la mancata presentazione di tale cauzione costituisce grave inadempimento contrattuale. L’amministrazione aggiudicatrice valuta le offerte presentate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’articolo 83. Il bando indica i criteri, secondo l’ordine di importanza loro attribuita, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse offerte. Gli oneri connessi agli eventuali espropri sono considerati nel quadro economico degli investimenti e finanziati nell’ambito del contratto di disponibilità.

4. Al contratto di disponibilità si applicano le disposizioni previste dal presente codice in materia di requisiti generali di partecipazione alle procedure di affidamento e di qualificazione degli operatori economici.

5. Il progetto definitivo, il progetto esecutivo e le eventuali varianti in corso d’opera sono redatti a cura dell’affidatario; l’affidatario ha la facoltà di introdurre le eventuali varianti finalizzate ad una maggiore economicità di costruzione o gestione, nel rispetto del capitolato prestazionale e delle norme e provvedimenti di pubbliche autorità vigenti e sopravvenuti; il progetto definitivo, il progetto esecutivo e le varianti in corso d’opera sono ad ogni effetto approvati dall’affidatario, previa comunicazione all’amministrazione aggiudicatrice e, ove prescritto, alle terze autorità competenti. Il rischio della mancata o ritardata approvazione da parte di terze autorità competenti della progettazione e delle eventuali varianti è a carico

La Permuta

Al fine di inquadrare il caso della permuta, dobbiamo far riferimento all’art. 53 del D.Lgs 163/2006, inerente in generale alla tipologia ed oggetto dei contratti pubblici; anche in questo caso si riporta in nota il testo della norma.²¹
Come si evince dal dettato della norma riportata, i lavori pubblici effettuati per il tramite di contratto di appalto o di concessione possono prevedere quale corrispettivo, in sostituzione totale o parziale delle somme in denaro,nil trasferimento della proprietà di immobili appartenenti alla pubblica amministrazione, qualora tali immobili non assolvano più a funzioni di interesse pubblico.

In tal caso il bando di gara può anche prevedere che il trasferimento del possesso dell’immobile possa avvenire anche in un periodo antecedente al trasferimento della proprietà, circostanza quest’ultima che potrà avvenire solo dopo l’approvazione del certificato di collaudo.

Il Contratto di Sponsorizzazione

La tipologia contrattuale in questione si addice in particolare alle opere di manutenzione, ristrutturazione e conservazione di beni culturali e di valore storico architettonico.

Le norme di riferimento sono sempre contenute nel D.Lgs. 163/2006, e specificatamente all’art.26 e, relativamente al caso dei beni culturali, all’art.199-bis.

E’ il caso di osservare che comunque la pubblica amministrazione mantiene la prerogativa di impartire prescrizioni opportune in ordine alla progettazione, alla direzione ed alla esecuzione del contratto.

²¹ Art. 53. (Tipologia e oggetto dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture)

1. Fatti salvi i contratti di sponsorizzazione e i lavori eseguiti in economia, i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione, come definiti all’articolo 3.

OMISSIS
6. In sostituzione totale o parziale delle somme di denaro costituenti il corrispettivo del contratto, il bando di gara può prevedere il trasferimento all’affidatario della proprietà di beni immobili appartenenti all’amministrazione aggiudicatrice, già indicati nel programma di cui all’articolo 128 per i lavori, o nell’avviso di pre informazione per i servizi e le forniture, e che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico. Possono formare oggetto di trasferimento ai sensi del presente comma anche i beni immobili già inclusi in programmi di dismissione del patrimonio pubblico, purché non sia stato già pubblicato il bando o avviso per l’alienazione, ovvero se la procedura di dismissione ha avuto esito negativo.
7. Nell’ipotesi di cui al comma 6, il bando di gara può prevedere che l’immissione in possesso dell’immobile avvenga in un momento anteriore a quello del trasferimento della proprietà, trasferimento che può essere disposto solo dopo l’approvazione del certificato di collaudo.
8. Nell’ipotesi di cui al comma 6, le offerte specificano:
a) se l’offerente ha interesse a conseguire la proprietà dell’immobile, e il prezzo che in tal caso viene offerto per l’immobile, nonché il differenziale di prezzo eventualmente necessario, per l’esecuzione del contratto;
b) se l’offerente non ha interesse a conseguire la proprietà dell’immobile, il prezzo richiesto per l’esecuzione del contratto.
9. Nell’ipotesi di cui al comma 6 la selezione della migliore offerta avviene utilizzando il criterio del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa, valutando congiuntamente le componenti dell’offerta di cui al comma 8.

Omissis