Non punibilità per la tenuità del fatto, l’orientamento della Cassazione

Cassazione Penale, Sezione Terza Sentenza 15449/2015 –

Nella sentenza in rassegna, la Cassazione si è proununciata sulla questione, sollevata in udienza, dell’applicabilità, nella fattispecie, della causa di non punibilità ora prevista dall’art. 131-bis cod. pen., introdotto dal d.lgs. 28\2015. Secondo gli Ermellini, il menzionato decreto legislativo non prevede una disciplina transitoria, cosicché va preliminarmente verificata la possibilità di applicare la nuova disposizione anche ai procedimenti in corso al momento della sua entrata in vigore.

La natura sostanziale dell’istituto di nuova introduzione induce ad una risposta positiva, con conseguente retroattività della legge più favorevole,secondo quanto stabilito dall’art. 2, comma 4 cod. pen. Può anche ritenersi che la questione della particolare tenuità del fatto sia proponibile anche nel giudizio di legittimità, tenendo conto di quanto disposto dall’art. 609, comma 2, cod. proc. pen., trattandosi di questione che non sarebbe stato possibile dedurre in grado di appello.

L’applicabilità dell’art. 131-bis cod. pen. presuppone, tuttavia, valutazioni di merito, oltre che la necessaria interlocuzione dei soggetti interessati. Da ciò consegue che, nel giudizio di legittimità, dovrà preventivamente verificarsi la sussistenza, in astratto, delle condizioni di applicabilità del nuovo istituto, procedendo poi, in caso di valutazione positiva, all’annullamento della sentenza impugnata con rinvio al giudice del merito affinché valuti se dichiarare il fatto non punibile.

Dovendosi quindi procedere a tale apprezzamento, rileva il Collegio che l’art. 131-bis, comma 1 cod. pen. delinea preliminarmente il suo ambito di applicazione ai soli reati per i quali è prevista una pena detentiva non superiore, nel massimo, a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena.

I criteri di determinazione della pena sono indicati dal comma 4, il quale precisa che non si tiene conto delle circostanze, ad eccezione di quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale. In tale ultimo caso non si tiene conto del giudizio di bilanciamento di cui all’articolo 69. Il comma 5, inoltre, chiarisce che la non punibilità si applica anche quando la legge prevede la particolare tenuità del danno o del pericolo come circostanza attenuante.

La rispondenza ai limiti di pena rappresenta, tuttavia, soltanto la prima delle condizioni per l’esclusione della punibilità, che infatti richiede (congiuntamente e non alternativamente, come si desume dal tenore letterale della disposizione) la particolare tenuità dell’offesa e la non abitualità del comportamento.

Il primo degli «indici-criteri» (così li definisce la relazione allegata allo schema di decreto legislativo) appena indicati (particolare tenuità dell’offesa) si articola, a sua volta, in due «indici-requisiti» (sempre secondo la definizione della relazione), che sono la modalità della condotta e l’esiguità del danno o del pericolo, da valutarsi sulla base dei criteri indicati dall’articolo 133 cod. pen., (natura, specie, mezzi, oggetto, tempo, luogo ed ogni altra modalità dell’azione, gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato intensità del dolo o grado della colpa).

Si richiede pertanto al giudice di rilevare se, sulla base dei due «indicirequisiti » della modalità della condotta e ell’esiguità del danno e del pericolo, valutati secondo i criteri direttivi di cui al primo comma dell’articolo 133 cod. pen., sussista l’«indice-criterio» della particolare tenuità dell’offesa e, con questo, coesista quello della non abitualità del comportamento.

Solo in questo caso si potrà considerare il fatto di particolare tenuità ed escluderne, conseguentemente, la punibilità.

Date tali premesse, va rilevato, procedendo alla preliminare verifica della possibile sussistenza delle condizioni di pplicabilità dell’art. 131-bis cod. pen. al caso in esame, che il reato contestato al ricorrente è quello previsto e sanzionato dall’art. 11 d.lgs. 74\2000, commesso il 25/2/2009, data di costituzione del trust, cosicché, avuto riguardo alla pena prevista dalla enzionata disposizione nella formulazione vigente all’epoca dei fatti (prima dell’intervento modificativo ad opera del d.l. 78/2010, convertito con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122 la sanzione era quella della reclusione da sei mesi a quattro anni) i limiti di pena indicati dall’art. 131-bis, comma 1 cod. pen. non risultano superati.

Va quindi accertata la sussistenza delle ulteriori condizioni di legge per l’esclusione della punibilità.

Nell’effettuare tale apprezzamento, il giudice di legittimità non potrà che basarsi su quanto emerso nel corso del giudizio di merito tenendo conto, in modo particolare, della eventuale presenza, nella motivazione del provvedimento impugnato, di giudizi già espressi che abbiano pacificamente escluso la particolare tenuità del fatto, riguardando, la non punibilità, soltanto quei comportamenti (non abituali) che, sebbene non inoffensivi, in presenza dei presupposti normativamente indicati risultino di così modesto rilievo da non ritenersi meritevoli di ulteriore considerazione in sede penale.

Alla luce di tali considerazioni, rileva il Collegio che, nel provvedimento impugnato, emergono plurimi dati chiaramente indicativi dì un apprezzamento sulla gravità dei fatti addebitati all’odierno ricorrente che consentono di ritenere non astrattamente configurabili i presupposti per la richiesta applicazione dell’art. 131-bis cod. pen. Invero, la Corte territoriale, come si è già detto, ha ritenuto pienamente giustificata l’irrogazione di una pena in misura superiore al minimo ed il mancato riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche e la non reiterazione dei benefici di legge, operando quindi una valutazione che esclude a priori ogni successiva valutazione in termini di particolare tenuità dell’offesa.

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Cassazione Penale, Sezione Terza Sentenza 15449/2015

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