I requisiti di specificità e determinatezza dell’avvalimento secondo il Consiglio di Stato

Nota a Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 3716 del 15.07.2014 di Daniele Tramutoli, Avvocato

La sentenza in esame respinge il ricorso in appello proposto da una determinata società avverso l’aggiudicazione di una procedura di gara per l’affidamento del servizio pubblico locale di distribuzione del gas.

Più in particolare, la Sez. V del Consiglio di Stato ha ritenuto fondato il motivo di ricorso con il quale parte appellante contesta la mancata specificazione delle risorse messe a disposizione della società ausiliaria nell’ambito del rapporto di avvalimento instaurato tra la mandataria e la società ausiliaria medesima.

Ad avviso del Collegio, infatti, i contratti di avvalimento di cui trattasi non soddisfano i necessari requisiti di specificità e determinatezza nella misura in cui contengono “la generica menzione della messa a disposizione delle risorse necessarie senza la necessaria indicazione dei mezzi, del personale e degli strumenti organizzativi di cui la società ausiliata potrà fare uso per eseguire le prestazioni a suo carico (1)”.

Occorre, infatti, mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo “quale mero valore astratto”, ma è necessario che risulti chiaramente che l’ausiliaria presti “le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti)” (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 3310 del 13 giugno 2013; Sez. V, sentenza n. 1636 del 7 aprile 2014; sentenza n. 1322 del 17 marzo 2014).

In relazione al contratto di avvalimento, inoltre, l’esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto – oltre ad avere “un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza (ed indeterminabilità) del relativo oggetto” – trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente legata alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di “non permettere – fin troppo – agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche . . . ”.

In questa prospettiva, dunque, la mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente” (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull’effettività della messa a disposizione dei requisiti” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 4510 del 6 agosto 2012).

Del resto l’art. 88, primo comma, lettera a), del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (c.d. “Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei Contratti Pubblici”) ha recepito questi principi, stabilendo che il contratto di avvalimento deve riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente . . . (omissis) . . . le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”.

Avv. Daniele Tramutoli

Note:
1) L’art. 49 del c.d. “Codice dei Contratti Pubblici” prevede, al primo comma, che il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto.

Cons. Stato Sez. V, Sent., 15-07-2014, n. 3716

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8769 del 2011, proposto da:

Enel Rete Gas S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Guido Bardelli e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;

contro

Comune di Rozzano, rappresentato e difeso dagli avv. Cesare Cereda e Marco Radice, con domicilio eletto presso Ferdinando Maria De Matteis in Roma, via di Porta Pinciana, n. 4;

nei confronti di

Sicurgas Srl – Tecnologie per la Sicurezza ed il Risparmio Energetico e Gaspiù Distribuzione Srl, rappresentati e difesi dall’avv. Piero D’Amelio, con domicilio eletto presso Piero D’Amelio in Roma, via della Vite, n. 7;

Distribuzione Gas Naturale (Dgn) Srl, Egea – Ente Gestione Energia e Ambiente Spa, Api – Azienda Per il Patrimonio Immobiliare Rozzano Srl;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE I n. 02037/2011, resa tra le parti, concernente affidamento servizio pubblico locale di distribuzione gas metano – ris. danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Rozzano, di Sicurgas Srl – Tecnologie per la Sicurezza ed il Risparmio Energetico e di Gaspiù Distribuzione Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 27 maggio 2014, il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Luca Mazzeo su delega dell’avv. Andrea Manzi, Cesare Cereda e Paola Salvatore su delega dell’avv. Piero D’Amelio;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1.Con bando spedito in GUUE il 2.8.2010 il Comune di Rozzano indiceva una procedura di gara per l’affidamento del servizio pubblico locale di distribuzione del gas per la durata di anni 12, che culminava con l’aggiudicazione in favore del raggruppamento capitanato da Sicurgas S.r.l.

Con la sentenza impugnata i Primi Giudici hanno respinto il ricorso proposto da Enel Rete Gas S.r.l.

Enel Rete Gas appella contestando gli argomenti posti a fondamento del decisum.

Resistono il Comune di Rozzano e il raggruppamento aggiudicatario, rappresentato da Sicurgas s.r.l..

Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.

2. L’appello merita accoglimento.

2.1. E’fondato e assorbente il motivo di ricorso con il quale parte appellante contesta la mancata specificazione delle risorse messe a disposizione della società ausiliaria nell’ambito del rapporto di avvalimento instaurato tra la mandataria Sicurgas da un lato e, dall’altro, la mandataria DGN e l’ausiliaria esterna FIMET.

Giova rammentare, in punto di fatto, che il disciplinare, al punto 7.2, richiedeva il possesso dei seguenti requisiti:

– pregresso svolgimento di un servizio di distribuzione del gas a mezzo reti canalizzate per almeno 3 anni, anche a mezzo di società controllate, in uno o più comuni per un numero complessivo di utenti non inferiore a 20.000 (lett. g);

– un fatturato specifico annuo, per ciascun anno dell’ultimo triennio, non inferiore a Euro 2.500.000,00 (lett. H);

– in caso di esecuzione in proprio dei lavori, il possesso della qualificazione SOA relativa alla classifica OG6, classifica II, per un importo pari a Euro 516.457,00 (lett. i);

Al punto 7.3, la lex specialis prescriveva che, per le associazioni temporanee, i suddetti requisiti dovessero essere posseduti dalla mandataria nella misura minima del 40% e, nella restante parte, cumulativamente dalle mandanti nella misura minima del 10%.

Al punto 7.6 era, inoltre, stabilito che, ai fini della comprova dei suddetti requisiti (punto 7.2, lett. g, h ed i), le concorrenti potevano ricorrere all’istituto dell’avvalimento ex art. 49 del D.Lgs. n. 163 del 2006.

Il punto 6.4 del disciplinare specificava che “i soggetti che partecipano in forma di raggruppamento temporaneo dovranno specificare le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati. Ai predetti soggetti si applicano le disposizioni di cui all’art. 37 del D.Lgs. n. 163 del 2006”.

Sicurgas, in sede di domanda, ha dichiarato di avvalersi dei requisiti di cui al punto 7.2 g) ed h) di DGN mentre, relativamente al possesso della SOA, ha dichiarato di avvalersi dell’attestazione di FIMET, ausiliaria esterna al raggruppamento.

2.2. Tali essendo le coordinate fattuali di riferimento, reputa il Collegio che i contratti di avvalimento de quibus non soddisfino i necessari requisiti di specificità e determinatezza nella misura in cui contengono la generica menzione della messa a disposizione delle risorse necessarie senza la necessaria indicazione dei mezzi, del personale e degli strumenti organizzativi di cui la società ausiliata potrà fare uso per eseguire le prestazioni a suo carico.

L’art. 49 del codice dei contratti pubblici prevede, al primo comma, che il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto. Il secondo comma della stessa disposizione prevede che, “ai fini di quanto previsto nel comma 1”, il concorrente allega, “oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria”, tra l’altro:

– una sua dichiarazione, “attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria” (lettera a);

– “una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente” (lettera d);

– in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto (lettera f).

La stessa disposizione prevede, al comma 4, che “il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”.

Le disposizioni riportate contemplano un procedimento negoziale complesso composto dai negozi atti unilaterali del concorrente (lettera a), dell’impresa ausiliaria (lettera d), indirizzati alla stazione appaltante, nonché da un contratto tipico di avvalimento (lettera f) stipulato tra il concorrente e l’impresa ausiliaria.

Le parti principale e ausiliaria devono impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo “quale mero valore astratto”, ma è necessario, come ha già avuto modo di affermare rilevare questo Consiglio di Stato, che risulti chiaramente che l’ausiliaria presti “le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti) ” (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato sez. VI, 13 giugno 2013 n. 3310; sez. V, 7 aprile 2014, n. 1636; 17 marzo 2014. n. 1322). Si è, inoltre, affermato, con riferimento al contratto di avvalimento, che l’esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto, “oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza (ed indeterminabilità) del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere – fin troppo – agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (requisiti pur solennemente prescritti e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio)”. In questa prospettiva, “la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente” (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull’effettività della messa a disposizione dei requisiti” (Cons. Stato, V, 6 agosto 2012, n. 4510).

L’art. 88, primo comma, lettera a), del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, recante “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”) ha recepito, a livello normativo, questi principi stabilendo che il contratto di avvalimento deve riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente ((…)) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”.

L’esigenza di determinazione dell’oggetto del contratto di avvalimento esiste anche con riferimento alla dichiarazione unilaterale in quanto “nell’istituto dell’avvalimento l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata ma anche verso la stazione appaltante a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, sicché l’ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante” (Cons. Stato, VI, 13 maggio 2010, n. 2956). Ciò in quanto occorre soddisfare “esigenze di certezza dell’amministrazione”, essendo la dichiarazione dell’impresa ausiliaria “volta a soddisfare l’interesse della stazione appaltante ad evitare, dopo l’aggiudicazione, l’insorgere di contestazioni sugli obblighi dell’ausiliario” (Cons. Stato, VI, n. 2956 del 2010, cit.).

Nella fattispecie in esame, nelle dichiarazioni negoziali in atti si fa esclusivo riferimento alla generica messa a disposizione delle risorse rispondenti ai requisiti di capacità e di qualificazione, senza la necessaria puntualizzazione dei mezzi effettivamente messi a diposizione per rendere concreto e controllabile l’impegno assunto.

Tali dichiarazioni non rispondono, alla luce di quanto sopra esposto, ai requisiti prescritti dalla legge di disciplina dell’istituto, con i necessari precipitati in punto di illegittimità dell’ammissione e della conseguente aggiudicazione in favore del raggruppamento in esame.

E’ bene osservare che non risulta trasgredito il principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici, in quanto, per le ragioni esposte, è stata violata una norma contenuta nel codice, che contempla, tra l’altro, un elemento essenziale dell’offerta. Si deve altresì soggiungere che l’onere della specificazione delle risorse era nel caso di specie connotato da una particolare cogenza in ragione della peculiarità dell’avvalimento interno che, comportando un ribaltamento dei ruoli tra mandante e mandataria in seno al raggruppamento, poneva rincarate esigenze di trasparenza e chiarezza informativa.

3. La fondatezza del motivo accolto, pienamente satisfattorio, esime questo Collegio dall’esaminare gli altri motivi riproposti dall’appellante.

All’accoglimento dell’appello conseguono, in riforma della sentenza appellata, l’accoglimento del ricorso originario, l’annullamento dell’aggiudicazione e, per l’effetto, la dichiarazione di inefficacia del contratto con conseguente subentro, previo controllo dei necessari requisiti, dell’appellante nell’aggiudicazione e nella conseguente stipulazione contrattuale.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nei termini in dispositivo specificati.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini in motivazione specificati.

Condanna in solido il Comune di Rozzano e Sicurgas s.r.l. al pagamento, in favore dell’appellante Enel Rete Gas s.p.a., delle spese dei due gradi di giudizio, che liquida nella misura complessiva di Euro 10.000//00 (diecimila//00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Pajno, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

Carlo Saltelli, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere