La supplenza dei giudici e l’assenza del legislatore

Nota di Mariabice Schiavi sul provvedimento della Ia Sezione Civile del Tribunale di Roma che ha deciso sul noto caso di scambio di embrioni fra coppie sottoposte alla pratica della PMA di tipo eterologo.

La I sezione civile del Tribunale di Roma (decisione 8 agosto 2014) ha dato soluzione, in mancanza di una specifica disciplina normativa, a un complesso caso che solleva non solo interrogativi giuridici, ma anche sollecita a una riflessione tesa a stabilire il ruolo di pertinenza di ciascun potere dello Stato. Il caso concreto è reso tristemente noto dalla cronaca: a causa di un errore umano si è assistito a uno scambio di embrioni fra coppie sottoposte alla pratica della PMA di tipo eterologo, scambio avvenuto nella fase di impianto in utero dei medesimi, determinandosi così la inevitabile commistione di patrimoni genetici fra i soggetti coinvolti.

I genitori genetici, ritenendosi legittimati dalla omogeneità fra il loro patrimonio genetico e quello dei nascituri, hanno adito l’autorità giudiziaria chiedendo, ai sensi dell’art.700 c. p.c., che venisse ordinato ai genitori biologici di rendere nota la nascita dei gemelli al fine di poter formare personalmente l’atto di nascita, impedendo così la registrazione dei nascituri quali figli dei genitori biologici. All’udienza i resistenti hanno chiesto che sia dichiarata l’inammissibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, in ragione della intervenuta nascita dei gemelli e della conseguente registrazione anagrafica dei medesimi quali figli legittimi dei resistenti, genitori biologici dei neonati. Nel merito i resistenti hanno chiesto il rigetto del ricorso sostenendo che il rapporto di filiazione si è costituito in conformità alle previsioni dettate dall’ordinamento, previsioni che rispondono all’interesse esclusivo del minore a mantenere il legame instaurato con la madre gestante in base a quanto disposto dall’art. 269 comma 3° secondo cui è madre colei che ha partorito. I ricorrenti- nel corso dell’udienza- hanno modificato la domanda, rinunciando alla richiesta di attribuzione dei neonati, ma hanno chiesto che venisse loro garantito il diritto di visita al fine di poter assicurare la formazione di un legame affettivo fra i neonati e i genitori genetici. Il legislatore nulla prevede in ordine all’ ipotesi concretamente verificatasi. Il giudice ha esaminato dunque, in assoluta carenza di direttive specifiche, il caso di specie e, ha qualificato la fattispecie quale eterologa da errore o surroga materna da errore con una procedura priva di consenso, muovendo poi, ai fini della risoluzione del caso concreto, dall’esame della giurisprudenza in argomento e dal dato normativo disponibile, ossia dall’art. 269 comma 3° che correla la maternità al fatto storico del parto .

Il rapporto di filiazione – ha argomentato il giudicante- si è andato sganciando nel nostro ordinamento dall’appartenenza genetica, potendosi rinvenire, grazie alle nuove tecniche riproduttive, diverse figure genitoriali: la madre genetica, la madre biologica, la madre sociale.

Anche il concetto di famiglia si è andato identificando sempre più come luogo degli affetti e della solidarietà reciproca, a prescindere dal dato biologico e genetico dei suoi componenti. La giurisprudenza interna e sovranazionale, nelle ipotesi in cui ha dovuto dirimere conflitti relativi al rapporto di filiazione, ha fondato le proprie valutazioni sul legame affettivo, avendo come punto di riferimento l’’interesse del minore e il principio di autoresponsabilità che deve sottendere al rapporto genitoriale che trova fondamento nell’obbligo di solidarietà sancito dall’art.2 Costituzione, mettendo così in discussione il principio del carattere necessariamente biologico o genetico del rapporto di filiazione.

L’attenzione e la priorità non è dunque attribuita al dato genetico del rapporto di filiazione, ma è incentrata sul diritto del minore a mantenere il legame affettivo instauratosi e consolidatosi nel tempo. La legislazione in materia di filiazione ha infatti attribuito centralità all’interesse morale e materiale del minore e il legislatore ha accolto il principio in base al quale la tutela del diritto allo status e all’identità personale può non identificarsi con la prevalenza della verità genetica.

Il diritto della personalità costituito dal diritto all’identità appare sempre più sganciato dalla verità genetica della procreazione e sempre più legato al mondo degli affetti e al vissuto della persona cresciuta e accolta all’interno della famiglia. Non può più ragionevolmente ritenersi che il principio della verità genetica nei rapporti di filiazione sia sovraordinato rispetto agli altri interessi in conflitto. Il giudicante ha concluso che le due coppie coinvolte hanno inteso assumersi la responsabilità genitoriale sulla base di due differenti titoli di legittimazione, quello genetico e quello biologico. Fra i due titoli deve prevalere, alla luce della legislazione vigente in tema di filiazione e della giurisprudenza in materia, anche in assenza di specifiche direttive legislative al proposito, il titolo biologico su quello genetico in quanto tale determinazione risponde all’interesse del minore a mantenere un legame affettivo con coloro che fin dai primi giorni di vita hanno rappresentato il centro dei suoi affetti e dei suoi riferimenti. Tale risoluzione, assunta avendo a riferimento un quadro normativo che ha ad obiettivo di perseguire l’interesse del minore, figura da tutelare in via prioritaria, è espressione di un ragionevole e equilibrato bilanciamento di interessi e si pone in conformità anche con la giurisprudenza sovranazionale.

Infatti anche nell’ipotesi del tutto peculiare di maternità surrogata recentemente posta all’attenzione della Corte EDU ( Corte Edu sentenza 26.06.2014) la condanna che il giudice di Strasburgo infligge alla Francia risponde all’esigenza di tutelare l’interesse del minore: per la prima volta si riconosce infatti il diritto del figlio a acquisire lo status di figlio legittimo anche nel caso in cui il rapporto di filiazione discenda da una maternità surrogata non consentita dall’ordinamento. Il margine di apprezzamento degli Stati, riconosciuto dall’Europa, in specie per rapporto a temi eticamente sensibili, non può infatti spingersi fino al punto di violare il diritto fondamentale all’identità dell’individuo, in particolare il diritto alla tutela della personalità del minore il cui interesse prevale rispetto a ogni altro interesse con esso confliggente . Dunque le pur legittime aspettative dei genitori genetici che, nel caso di specie sono ancor più legittime perché tradite e disattese a causa di un errore operativo, sono dunque sacrificate e possono trovare soddisfazione solo attraverso l’eventuale utilizzo dello strumento risarcitorio. Nel bilanciamento fra interessi coinvolti, in assenza di una previsione legislativa che contempli, anche alla luce dell’evoluzione delle tecniche mediche, una soluzione al caso concreto, prevale l’interesse del minore, prevale, anche ragionevolmente, sulla base del quadro normativo e giurisprudenziale vigente, il dato biologico sul dato genetico.

Non è inopportuno chiedersi se non sia indispensabile – rebus sic stantibus- un intervento legislativo finalizzato a colmare il vuoto di disciplina che con tutta evidenza connota la materia. Se infatti è vero, come è stato sostenuto da autorevoli voci, che la caducazione del divieto di fecondazione eterologa non preclude la possibilità di applicare tale tecnica riproduttiva anche in assenza di linee guida e di specifiche direttive, potendosi regolare la fattispecie attraverso la disciplina vigente in materia di donazione di tessuti e cellule umane e attraverso l’uso degli ordinari strumenti interpretativi, è necessario invece intervenire con tempestività laddove emergono carenze e disfunzionalità di disciplina che conducono a porre interrogativi non solo giuridicamente complessi, ma eticamente rilevanti . La legge 40/2004 deve dunque essere ripensata così da renderla effettivamente capace di affrontare le molteplici sfide che l’evoluzione scientifica e la piena affermazione dei diritti inviolabili impongono di affrontare.

Il Parlamento e il Governo devono garantire, quale attuale espressione diretta e indiretta della volontà popolare la piena affermazione delle libertà fondamentali e devono assicurare la vigenza di una disciplina che nel proclamare e garantire tali libertà, sappia realizzare un ragionevole bilanciamento fra gli interessi primari coinvolti, effettuando anche scelte determinanti per la personalità degli individui. Il ruolo del giudice è quello di interprete del dato normativo esistente, non certo quello di creatore del medesimo. La magistratura non può e non deve continuare a essere chiamata a sostituire il legislatore e a sanare le sue inefficienze, i suoi ritardi, le sue opportunistiche condotte, assumendo su sé stessa la responsabilità e il peso di scelte drammatiche. Il Parlamento e il Governo non possono più scegliere il silenzio – ogni qual volta si tratti di materie eticamente sensibili- demandando il ruolo decisorio che è proprio degli organi rappresentativi all’autorità giudiziaria perché, con questa condotta, abdicano al ruolo operativo che la Carta Costituzionale ha loro affidato e tradiscono il mandato degli elettori.

Mariabice Schiavi, Dottore di ricerca in Diritto Costituzionale, Università di Milano