Persistente divieto di fecondazione eterologa – Nota a Ordinaza Tribunale MIlano

Nota minima all’ordinanza del Tribunale di Milano in relazione al persistente divieto di fecondazione eterologa. Articolo di Mariabice Schiavi

 

La I sezione civile del Tribunale di Milano risolleva questione di legittimità costituzionale della legge 40/2004 e, in specie, di quelle disposizioni che vietano la pratica della fecondazione eterologa. La questione attinente la presunta incostituzionalità del divieto di fecondazione eterologa per contrarietà dello stesso ai principi costituzionali e convenzionali era già stata posta all’attenzione del giudice delle leggi dalla stessa magistratura milanese.

La Corte Costituzionale con l’ordinanza 150/2012 rinvia gli atti ai giudici a quibus, invitandoli a riconsiderare il quadro normativo che si è delineato a seguito della pronuncia adottata dalla Grande Camera della Corte Europea il 3 novembre 2011, così da valutare se, alla luce di tale decisione costituente ius novum, sussistano ancora i presupposti per ritenere la questione di costituzionalità non manifestamente infondata e rilevante.

La pronuncia della Grande Camera infatti ha capovolto le precedenti determinazioni assunte in materia dalla Corte Europea con la pronuncia del 1 aprile 2010. L’organo giudicante, in difformità dal precedente orientamento, ha escluso che il divieto di fecondazione eterologa disposto dalla legislazione austriaca violi l’art. 8 della CEDU e si traduca in una lesione della vita privata e familiare della coppia cui è preclusa tale pratica procreativa.

Il Collegio ha stabilito che il legislatore austriaco non abbia ecceduto il margine di discrezionalità concesso agli Stati in materie eticamente sensibili quali quella in oggetto, ma non ha mancato peraltro di rilevare che, in tale ambito, il diritto sembra essere soggetto a una costante evoluzione e a un rapido sviluppo di cui il legislatore non può non tenere conto. Avvalendosi di quanto affermato dal Collegio sovranazionale e, assecondando l’invito del giudice delle leggi, la prima sezione civile del Tribunale di Milano deduce gli argomenti che dimostrano la perdurante attualità della questione di costituzionalità, rimettendo a sua volta gli atti al giudice ad quem.

La Grande Camera- sostiene puntualmente il Collegio milanese – esclude che il divieto di eterologa costituisca una violazione della CEDU, ma contestualmente afferma che il diritto di concepire della coppia sia una declinazione del diritto alla vita privata e familiare che, proprio l’articolo 8 della Convenzione, è chiamato a garantire. Il legislatore inoltre, in tale materia, non può prescindere nell’elaborazione della disciplina normativa, da due fattori essenziali che si identificano nel progresso scientifico e nel consenso sociale.

Tali indici vengono in considerazione in una prospettiva dinamica e fungono anch’essi da parametro di valutazione della idoneità della legislazione vigente a tutelare i diritti fondamentali dell’individuo. Il giudice milanese, confortato dunque da una attenta lettura della pronuncia emessa dal collegio di Strasburgo, non può non giungere a ritenere che il divieto di fecondazione eterologa previsto dalla legge 40/2004 possa considerarsi pregiudizievole del diritto fondamentale delle coppie sterili a determinare la propria genitorialità e del diritto alla realizzazione della vita familiare. Peraltro ogni obiezione che possa essere sollevata in relazione alle conseguenze che deriverebbero dalla caducazione del divieto medesimo è compiutamente smentita dalla ordinanza meneghina. Infatti il concepimento di un figlio tramite l’ausilio di pratiche di PMA non può dirsi lesivo per il concepito medesimo e per il suo status filiationis .

Il diritto del concepito alla propria identità relazionale che, viene assicurato anche dalle relazioni parentali, non è messo in discussione dalla pratica di fecondazione eterologa grazie all’assunzione degli obblighi da parte dei genitori biologici e non genetici. L’ordinamento italiano ammette la frattura fra genitorialità genetica e legittima e quindi riconosce e protegge rapporti parentali fondati sul legame affettivo e sull’assunzione di responsabilità. Si può dunque affermare – prosegue il Collegio – che il divieto in oggetto violi gli articoli 2, 29 e 31 della Carta Costituzionale sacrificando il diritto fondamentale della coppia alla realizzazione della vita familiare e il diritto all’autodeterminazione in relazione alle modalità di attuazione e organizzazione della medesima e l’art. 3 della Costituzione che, scolpisce il principio dell’uguaglianza sostanziale, imponendo di non diversificare situazioni identiche e di non omologare situazioni diverse. Se l’obiettivo che il legislatore ha perseguito con la legge sulla procreazione è quello di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi della coppia, non può non essere consentito l’utilizzo di tecniche che permettano il conseguimento dell’ambito risultato.

Pur non sfuggendo al Collegio la non identità tra la procedura di fecondazione assistita omologa e quella eterologa che si avvale dell’apporto di materiale genetico esterno alla coppia, a tutti i soggetti con patologie comunque connesse alla procreazione deve garantirsi la più ampia possibilità di accesso agli strumenti messi a disposizione dalla scienza per superare la accertata patologia. Avere evidenziato con puntuale precisione l’incoerenza della permanenza – nella disciplina vigente – del divieto di fecondazione eterologa, sarà motivo sufficiente a far assumere alla Corte Costituzionale la determinazione tanto attesa di caducare tale preclusione?

Il Collegio milanese è riuscito a enunciare le carenze della disciplina attuale per rapporto tanto a norme costituzionali quanto a norme della Convenzione che fungono ormai, per consolidata giurisprudenza, da parametro interposto nel giudizio di costituzionalità, ma la decisione del giudice delle leggi non appare del tutto scontata. Non resta che attendere i futuri sviluppi auspicando che la Corte ritenga che siano maturi i tempi per accogliere la questione di costituzionalità. Solo allora si avrà modo di comprendere se l’interlocutorio risultato raggiunto in argomento con l’ordinanza 150/2012 costituisse un momento ulteriore di riflessione che il giudice delle leggi si era imposto, magari un indiretto invito a che il Parlamento in carica esercitasse le proprie funzioni, come ha sostenuto Stefano Rodotà (Fecondazione assistita: lo spiraglio della Corte in www.personaedanno.it) o se invece si trattasse già allora di una tattica dilatoria e pilatesca (Antonio Ruggeri La Corte Costituzionale, i parametri conseguenziali e la tecnica dell’assorbimento dei vizi rovesciata in www.giurcost.org) per non assumersi la responsabilità di una decisione delicata e complessa che incide su equilibri istituzionali e su sensibilità differenti .

Il giudice costituzionale ha dunque finora agito in modo da predisporre soluzioni idonee a aggirare l’ostacolo, auspichiamo che nuovamente interpellato sappia farsi interprete di una nuova sensibilità sociale frutto e risultato dell’evoluzione dei principi dinamici scolpiti nella Carta, evitando così di far valutare la soluzione adottata nello stesso modo in cui i pareri dissenzienti dei giudici Tulkens, Hirvela , Lazarova Trajkovska e Tsotsoria hanno valutato quella raggiunta dalla Grande Camera : “ …. La Corte ha scelto un approccio minimo o anche minimalista che difficilmente illuminerà i tribunali nazionali”.

 Mariabice Schiavi , dottore di ricerca in Diritto Costituzionale , Università di Milano