Note in tema di responsabilita’ medica

La responsabilità medica è argomento complesso, nel quale confluiscono fondamentali istituti giuridici, ed ovvie esigenze di contemperamento degli interessi contrapposti e di equità.

Il percorso giurisprudenziale, lungo e difficile, spesso è solcato da decisioni nelle quali trasuda la sofferenza del giudicante, chiamato a decidere casi umanamente toccanti, alla luce di criteri normativi non sempre adeguati.

Tuttavia interprete del diritto è non solo il Giudice. Questa responsabilità compete, ad avviso della scrivente, anche all’Avvocato che deve portare nelle aule di giustizia le istanze sociali, trovando anch’egli gli argomenti giuridici di sostegno alle medesime (laddove meritevoli di tutela).

Alcune notti mi hanno impegnata in questo ruolo, ed il lavoro che segue ne è il risultato: una breve rassegna, senza pretesa di esaustività, degli orientamenti giurisprudenziali più recenti in materia di responsabilità medica.

1) LA RESPONSABILITA’ MEDICA

La nota sentenza delle Sezioni Unite della Suprema Corte n. 577/2008, chiamata a dirimere, con funzione nomofilattica, i conflitti giurisprudenziali sussistenti in materia di inquadramento giuridico della responsabilità medica ha definito la natura contrattuale della responsabilità civile sia della struttura sanitaria (pubblica e/o privata che sia) presso alla quale il paziente si è rivolto per ricevere le prestazioni sanitarie, sia del medico che tali prestazioni abbia concretamente eseguito.

In particolare, secondo il Giudice di legittimità, la responsabilità contrattuale della struttura sanitaria trova fondamento nel cd. contratto di spedalità o contratto di assistenza sanitaria (che si perfeziona con la semplice accettazione del paziente nella struttura, cfr. Cass. 8826/2007), in virtù del quale la struttura deve fornire al paziente una prestazione assai articolata, definita genericamente di “assistenza sanitaria”, che ingloba al suo interno, oltre alla prestazione principale medica, anche una serie di obblighi c.d. di protezione ed accessori.

La giurisprudenza, sulla base di quanto sopra, è giunta a qualificare il rapporto struttura sanitaria-paziente come distinto rispetto al rapporto medico-paziente, definendo il cd. contratto di spedalità come autonomo ed atipico contratto a prestazioni corrispettive, dal quale derivano obbligazioni direttamente riferibili all’ente (ex multis, Cass. n. 571 del 2005; Cass. n. 1698 del 2006) con conseguenti peculiari profili di responsabilità, che prescindono dall’accertamento di una condotta negligente dei singoli operatori, ed al quale si applicano le regole ordinarie sull’inadempimento fissate dall’art. 1218 c.c.

Ne consegue che può aversi una responsabilità contrattuale della struttura verso il paziente danneggiato

a)      Sia per il fatto della struttura stessa (es. insufficiente o inidonea organizzazione)

b)      Sia per il fatto del personale dipendente o ausiliario (responsabilità che va ricondotta sempre all’art. 1228 c.c., per il principio secondo cui secondo cui il debitore che nell’adempimento dell’obbligazione si avvale dell’opera di terzi risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro, ancorchè non siano alle proprie dipendenze).

L’orientamento giurisprudenziale dominante qualifica come contrattuale anche l’obbligazione del medico nei confronti del paziente. Il fondamento giuridico deve essere ravvisato, a seconda dei casi:

a)      nell’ipotesi di un rapporto proprio tra medico e paziente, nel contratto specifico intercorso tra i due (es. ambulatorio privato), il quale assumerà, a seconda dei contenuti, la configurazione di un contratto di prestazione d’opera professionale, di un contratto complesso, etc.

b)      nell’ipotesi, invece, di un rapporto tra il medico e paziente che trovi la propria occasione nel “contratto di spedalità” intercorso tra un paziente ed una struttura sanitaria, in virtù del quale il medico (dipendente o comunque incardinato nell’ente) esegua la prestazione sanitaria, il fondamento della responsabilità del medico nei confronti del paziente viene individuato nel cd. contatto sociale (cfr., senza pretese di completezza Cass. 589/1999, Cass. S.U. 577/2008).

Nella sentenza n. 8826/2007, la Suprema Corte precisa che il cd. contatto sociale costituisce fonte di un rapporto (contrattuale) avente ad oggetto una prestazione che si modella su quella del contratto d’opera professionale, in base al quale il medico è tenuto all’esercizio della propria attività nell’ambito dell’ente con il quale il paziente ha stipulato il contratto, ad essa ricollegando obblighi di comportamento di varia natura, diretti a garantire che siano tutelati gli interessi emersi o esposti a pericolo in occasione del detto “contatto”, e in ragione della prestazione medica conseguentemente da eseguirsi.

La responsabilità medica a seguito dell’intervento Balduzzi

Come è noto il legislatore, con decreto legge n. 158/2012 (come convertito dalla legge 189/2012) ha introdotto all’art. 3, comma 1, una disposizione del seguente tenore: “L’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo comma”.

Non sono mancate, dalla dottrina, immediate critiche alla formulazione sopra detta (definita dai più “infelice”), la quale dunque lascia oggi agli interpreti (nell’attesa di un quanto mai sperato chiarimento legislativo) il compito di definirne ambito e portata.

In primis occorre subito rilevare che, in ogni caso, la disposizione citata lascia senza dubbio immutata la responsabilità contrattuale della struttura sanitaria, sia per il fatto proprio sia per il fatto del personale dipendente o ausiliario, riguardando esclusivamente la responsabilità del personale sanitario.

Con riguardo a tale ultima ipotesi (la responsabilità del personale sanitario), il riferimento all’art. 2043 c.c. contenuto nell’art. 3, co. 1° della citata l. n. 189/12 ha indotto a dubitare della possibilità di continuare ad applicare in modo generalizzato i criteri di accertamento della responsabilità contrattuale, fino a far ritenere che “il Legislatore sembra (consapevolmente e non per dimenticanza) suggerire l’adesione al modello di responsabilità civile medica come disegnato anteriormente al 1999, in cui, come noto, in assenza di contratto, il paziente poteva richiedere il danno iatrogeno esercitando l’azione aquiliana” (Trib. Varese, n. 1406 del 26.11.12).

Sennonchè, il Tribunale di Arezzo, con una recentissima sentenza (sentenza del 14/02/2013) offre una interpretazione della disposizione citata senz’altro più conforme ai principi dell’ordinamento giuridico vigente, negando che ne discenda una configurazione di natura extracontrattuale della responsabilità del medico.

Il Giudicante, muovendo da analisi letterale del testo normativo, ne individua la ratio, rilevando come il legislatore abbia inteso, con la citata norma, escludere la responsabilità penale del sanitario che sia incorso in colpa lieve pur attenendosi alle linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica. Il secondo periodo della disposizione, continua il Giudice di merito, è riferito a tale specifica ipotesi, e chiarisce che l’esclusione della responsabilità penale non fa tuttavia venir meno l’obbligo di risarcire il danno (in ciò sostanziandosi l’obbligo di cui all’art. 2043 c.c.), nella cui quantificazione il giudice dovrà tenere conto dell’avvenuto rispetto delle linee guida e buone pratiche.

Pertanto, poiché la norma deve essere unitariamente interpretata, precisa la sentenza in commento, non può estrapolarsi dal secondo periodo (“In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 del codice civile”) un principio generale ed autonomo riguardante la natura giuridica della responsabilità medica “che imponga un revirement giurisprudenziale nel senso del ritorno ad un’impostazione aquiliana, con le consequenziali ricadute in punto di riparto degli oneri probatori e di durata del termine di prescrizione” (come vorrebbe la sentenza del Tribunale di Varese n. 1406 del 26.11.12). Infatti, il generico richiamo all’art. 2043 c.c. (senza alcuna indicazione in merito ai criteri da applicare nell’accertamento della responsabilità risarcitoria -se non che deve tenersi “debitamente conto” del rispetto delle linee guida e delle buone pratiche- e senza un richiamo alle altre norme costituenti il sistema della responsabilità extracontrattuale) deve essere inteso unicamente come “limitato all’individuazione di un obbligo (‘obbligo di cui all’art. 2043 del codice civile’, che equivale a dire ‘obbligo di risarcimento del danno’)”, non potendosi affermare “che richiamare un obbligo equivalga a richiamare un’intera disciplina” e dovendosi quindi concludere “che il riferimento all’art. 2043 c.c. (si badi: non alla disciplina dell’illecito extracontrattuale, ma esclusivamente all’obbligo “di cui all’art. 2043 del codice civile”) sia del tutto neutro rispetto alle regole applicabili e consenta di continuare ad utilizzare i criteri propri della responsabilità contrattuale”.

Ad ulteriore sostengno delle proprie argomentazioni, rileva il Giudice di merito che “se fosse vero che il richiamo all’art. 2043 impone l’adozione di un modello extracontrattuale, si dovrebbe pervenire, a rigore, alla conseguenza -inaccettabile- di doverlo applicare anche alle ipotesi pacificamente contrattuali (quali sono quelle ex art. 2330 e segg.), dal momento che il primo periodo dell’art. 3, 1° co. considera tutte le possibili ipotesi di condotte sanitarie idonee ad integrare reato (che possono verificarsi indifferentemente sia nell’ambito di un rapporto propriamente contrattuale, quale quello fra il paziente e il medico libero professionista, che in un rapporto da contatto sociale) e il secondo periodo richiama tutte le ipotesi di cui al primo periodo (“in tali casi”), senza operare alcuna distinzione fra ambito contrattuale proprio ed assimilato; non sarebbe dunque consentita la limitazione (affermata per certa da Trib. Varese cit.) del ripristino del modello aquiliano per le sole ipotesi di responsabilità da contatto”. E concludendo “Deve, allora, pervenirsi alla ragionevole conclusione che, conformemente al suo tenore letterale, alla collocazione sistematica e alla ratio certa dell’intervento normativo (da individuarsi nella parziale depenalizzazione dell’illecito sanitario), la norma del secondo periodo non ha inteso operare alcuna scelta circa il regime di accertamento della responsabilità civile, ma ha voluto soltanto far salvo (“resta comunque fermo”) il risarcimento del danno anche in caso di applicazione dell’esimente penale, lasciando l’interprete libero di individuare il modello da seguire in ambito risarcitorio civile.

In conclusione: l’art. 3, 1° co. l. n. 189/12 non impone alcun ripensamento dell’attuale inquadramento contrattuale della responsabilità sanitaria (che non sarebbe neppure funzionale ad una politica di abbattimento dei risarcimenti giacché la responsabilità solidale della struttura nel cui ambito operano i sanitari che verrebbero riassoggettati al regime aquiliano conserverebbe comunque natura contrattuale, in virtù del contratto di ‘spedalità’ o ‘assistenza sanitaria’ che viene tacitamente concluso con l’accettazione del paziente), ma si limita (nel primo periodo) a determinare un’esimente in ambito penale (i cui contorni risultano ancora tutti da definire), a fare salvo (nel secondo periodo) l’obbligo risarcitorio e a sottolineare (nel terzo periodo) la rilevanza delle linee guida e delle buone pratiche nel concreto accertamento della responsabilità (con portata sostanzialmente ricognitiva degli attuali orientamenti giurisprudenziali).

 

2) LA RIPARTIZIONE DEGLI ONERI PROBATORI

Inquadrata nell’ambito contrattuale la responsabilità della struttura sanitaria e del medico, nel rapporto con il paziente, il problema del riparto dell’onere probatorio, insegnano le Sezioni Unite della Suprema Corte (sent. 577/2008 citata) “deve seguire i criteri fissati in materia contrattuale, alla luce del principio enunciato in termini generali dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza 30 ottobre 2001, n. 13533, in tema di onere della prova dell’inadempimento e dell’inesatto adempimento.

Le Sezioni Unite, nel risolvere un contrasto di giurisprudenza tra le sezioni semplici, hanno enunciato il principio  secondo cui il creditore che agisce per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo, costituito dall’avvenuto adempimento.

Analogo principio è stato enunciato con riguardo all’inesatto adempimento, rilevando che al creditore istante è sufficiente la mera allegazione dell’inesattezza dell’adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell’obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l’onere di dimostrare l’avvenuto, esatto adempimento”.

Applicando tale principio all’onere della prova nelle cause di responsabilità professionale del medico si è affermato che il paziente (creditore) che agisce in giudizio deve, anche quando deduce l’inesatto adempimento dell’obbligazione sanitaria, provare il contratto ed allegare (non provare, ma solo allegare) l’inadempimento del sanitario (inadempimento che deve essere “qualificato”, ossia astrattamente efficiente alla produzione del danno, Cass. S.U. 577/2008), restando a carico del debitore (medico-struttura sanitaria) l’onere di dimostrare che la prestazione è stata eseguita in modo diligente, e che il mancato o inesatto adempimento è dovuto a causa a sè non imputabile, in quanto determinato da impedimento non prevedibile nè prevenibile con la diligenza nel caso dovuta (per il riferimento all’evento imprevisto ed imprevedibile cfr.,ex multis, Cass. 2011/15993).

Inoltre, specificando ulteriormente i principi sopra detti, la Suprema Corte ha precisato che (ex multis,  Cass., Sez. Un.2008/577; Cass. 2007/8826; Cass. 17143/2012):

a.                  in base alla regola di cui all’art. 1218 c.c., il paziente- creditore ha il mero onere di provare il contratto (o il contatto sociale), il danno psico-fisico, ed allegare il relativo inadempimento o inesatto adempimento, non essendo tenuto a provare la colpa del medico e/o della struttura sanitaria e la relativa gravità

b.                  All’art. 2236 c.c., non va assegnata rilevanza alcuna ai fini della ripartizione dell’onere probatorio, in quanto la distinzione tra prestazione di facile esecuzione e prestazione implicante la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà rileva solamente ai fini della valutazione del grado di diligenza e del corrispondente grado di colpa riferibile al sanitario.

 

3) LA CONTENUTO DELLA RESPONSABILITÀ PROFESSIONALE SOTTO IL PROFILO SOGGETTIVO (COLPA, IMPERIZIA, NEGLIGENZA)

L’art. 1176, comma 2 c.c., dispone che “Nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata”.

La dottrina ha precisato che la diligenza si specifica nei profili della cura, della cautela, della perizia e della legalità. Mentre la perizia, in particolare, si sostanzia nell’impiego delle abilità e delle appropriate nozioni tecniche peculiari dell’attività esercitata, con l’uso degli strumenti normalmente adeguati; ossia con l’uso degli strumenti comunemente impiegati, in relazione all’assunta obbligazione, nel tipo di attività professionale o imprenditoriale in cui rientra la prestazione dovuta.

Riguardo alla responsabilità medica, la Suprema Corte, con orientamento consolidato e pacifico, ha definito, in linea generale che, in base al combinato disposto di cui all’art. 1176 c.c., comma 2, e art. 2236 c.c. la diligenza richiesta è, non quella ordinaria, del buon padre di famiglia, bensì quella ordinaria del buon professionista (cd. diligenza qualificata), e cioè la diligenza normalmente adeguata in ragione del tipo di attività e alle relative modalità di esecuzione. Essa (si tratti di professionista o imprenditore) si estrinseca nell’adeguato sforzo tecnico, con impiego delle energie e dei mezzi normalmente ed obiettivamente necessari od utili, in relazione alla natura dell’attività esercitata, volto all’adempimento della prestazione dovuta ed al soddisfacimento dell’interesse creditorio, nonché ad evitare possibili eventi dannosi (in ordine all’applicabilità della regola anche in tema di responsabilità extracontrattuale Cass.1990/2428). Infatti lo specifico settore di competenza in cui rientra l’attività esercitata, richiede la specifica conoscenza ed applicazione delle cognizioni tecniche che sono tipiche dell’attività necessaria per l’esecuzione dell’attività professionale (cfr. Cass. 8826/2007).

Al riguardo si è ulteriormente precisato che se è vero che il criterio della normalità va valutato con riferimento alla diligenza media richiesta, ai sensi dell’art. 1176 c.c., comma 2, lo specifico richiamo normativo alla “natura dell’attività esercitata” impone che tale “normalità” sia valutata, e conseguentemente parametrata, in relazione ad una pluralità di fattori, da esaminarsi alla luce delle concrete circostanze del caso.

In particolare la Suprema Corte ha ritenuto che la condotta del medico specialista (a fortiori se tra i migliori del settore), anche alla luce dell’affidamento che la qualifica di “specialista” ingenera nel paziente, deve essere vagliata con maggior rigore ai fini della responsabilità professionale, dovendosi aver riguardo alla peculiare specializzazione ed alla necessità di adeguare la condotta alla natura e al livello di pericolosità della prestazione, implicante scrupolosa attenzione ed adeguata preparazione professionale (cfr., con riferimento al medico sportivo, Cass.2003/85).

Secondo i Giudici di legittimità (cfr. Cass. 8826/2007 citata, Cass. 17143/2012), dunque, a diversi gradi di specializzazione corrispondono infatti diversi gradi di perizia.

Può allora distinguersi tra una diligenza professionale generica e una diligenza professionale variamente qualificata. La prima, essendo comunque il debitore tenuto ad una normale perizia, consiste in una diligenza che definiremo “standard”, commisurata al modello del buon professionista, secondo una misura obiettiva che prescinde dalle concrete capacità del soggetto. Mentre una diversa misura di perizia è dovuta in relazione alla qualifica professionale del debitore, in relazione ai diversi gradi di specializzazione propri dello specifico settore professionale. Chi assume un’obbligazione nella qualità di specialista, o una obbligazione che presuppone una tale qualità, è tenuto alla perizia che è normale della categoria, e lo sforzo tecnico richiesto (ai fini una valutazione circa la diligenza, e quindi l’adempimento, del debitore) implica anche l’uso degli strumenti materiali normalmente adeguati, ossia l’uso degli strumenti comunemente impiegati nel tipo di attività professionale in cui rientra la prestazione dovuta.

Con specifico riferimento all’attività ed alla responsabilità del medico cd. “strutturato” si è in giurisprudenza di legittimità affermato che il medico e l’ente sanitario sono contrattualmente impegnati al risultato dovuto (v. Cass.2004/9471), quello cioè conseguibile secondo criteri di normalità, da apprezzarsi in relazione alle condizioni del paziente, alla abilità tecnica del primo e alla capacità tecnico-organizzativa del secondo.

Normalità che risponde dunque ad un giudizio relazionale di valore, in ragione delle circostanze del caso, in quanto la difficoltà dell’intervento e la diligenza del professionista vanno valutate in concreto, rapportandole al livello di specializzazione del professionista e alle strutture tecniche a sua disposizione (oltre che anche ad altri fattori, quali il tipo di patologia, le condizioni generali del paziente, l’attuale stato della tecnica e delle conoscenze scientifiche, l’organizzazione dei mezzi adeguati per il raggiungimento degli obiettivi in condizioni di normalità, ecc..).

La misura della diligenza richiesta nelle obbligazioni professionali va quindi concretamente accertata sotto il profilo della responsabilità.

 

Dal punto di vista della responsabilità medica, si è visto che, definita la natura contrattuale della stessa, la giurisprudenza dominante ne ha ricavato i conseguenti corollari sotto il profilo probatorio, enunciando il principio secondo cui, in base alla regola di cui all’art. 1218 c.c. il paziente- creditore ha il mero onere di allegare il contratto ed il relativo inadempimento o inesatto adempimento, non essendo tenuto a provare la colpa del medico e/o della struttura sanitaria e la relativa gravità (ex multis, Cass. S.U. 577/2008, Cass. 8826/2007, Cass. 17143/2012). La Suprema Corte è peraltro pervenuta ad affermare che la distinzione tra prestazione di facile esecuzione e prestazione implicante la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà non può valere come criterio di distribuzione dell’onere della prova, bensì solamente ai fini della valutazione del grado di diligenza e del corrispondente grado di colpa riferibile al sanitario. All’art. 2236 c.c. non va, dunque, assegnata rilevanza alcuna ai fini della ripartizione dell’onere probatorio, giacchè incombe in ogni caso al medico dare la prova della particolare difficoltà della prestazione, laddove la norma in questione implica solamente una valutazione della colpa del professionista, in relazione alle circostanze del caso concreto (Cass., 28/5/2004/10297).

Va quindi conseguentemente affermato che in ogni caso di “insuccesso” incombe al medico dare la prova della particolare difficoltà della prestazione (cfr. Cass. 8826/2007).

Le obbligazioni professionali sono dunque caratterizzate dalla prestazione di attività particolarmente qualificata da parte di soggetto dotato di specifica abilità tecnica, in cui il paziente fa affidamento nel decidere di sottoporsi all’intervento chirurgico (che lo espone in ogni caso ad un più o meno alto grado di rischio per la propria incolumità, quando non addirittura sopravvivenza), al fine del raggiungimento del risultato perseguito o sperato. Affidamento tanto più accentuato, in vista dell’esito positivo nel caso concreto conseguibile, quanto maggiore è la specializzazione del professionista, e la preparazione organizzativa e tecnica della struttura sanitaria presso la quale l’attività medica viene dal primo espletata. E con tale ultimo argomento, il Giudice di Legittimità ha escluso che possa farsi discendere una limitazione della diligenza richiesta (e quindi della responsabilità) dalla qualificazione dell’obbligazione in termini di “obbligazione di mezzi” (cfr. Cass. 8826/2007, Cass. S.U. 577/2008).

 

4) IL NESSO CAUSALE (E LA c.d. CAUSA ignota)

Nei giudizi sulla responsabilità civile viene in rilievo la questione del nesso causale, tenendo conto che, in sede civilistica, ciò che si imputa è un danno (e non un fatto, in quanto tale, come invece avviene nell’accertamento della responsabilità penale).

Gli elementi costitutivi della responsabilità civile, desumibili dall’ordinamento giuridico, sono la condotta illecita, il fatto lesivo della situazione giuridica protetta ed un danno.

Secondo la dottrina e la giurisprudenza consolidate in materia (cfr. Cass. Civ. S.U. 576/2008), ai fini dell’accertamento della sussistenza e della misura dell’obbligo risarcitorio occorre accertare un duplice nesso causale: quello tra la condotta illecita e la concreta lesione dell’interesse (c.d. causalità materiale), e quello tra quest’ultima ed i danni che ne sono derivati (c.d. causalità giuridica).

Affinchè vi sia diritto al risarcimento occorre che risultino sussistenti i tre elementi costitutivi (condotta, lesione e danno), e che vengano accertati i nessi causali di collegamento (causalità materiale tra la condotta e l’evento, causalità giuridica tra l’evento ed il danno).

Nel caso di responsabilità medica, in particolare, sarà dunque necessario verificare se dalla azione od omissione del medico sia derivata una lesione all’integrità psicofisica, e, successivamente procedere ad una qualificazione e quantificazione delle conseguenze dannose (danno biologico, danno morale, danno esistenziale, spese sostenute, etc.).

Secondo il giudice di legittimità, l’accertamento del nesso di causalità materiale (deve essere compiuto alla luce dei princìpi di cui agli artt. 40 e 41 c.p. mentre il nesso di causalità giuridica va accertato in base al principio posto dall’art. 1223 c.c. (richiamato dall’art. 2056 c.c.), per il quale il risarcimento deve comprendere le perdite “che siano conseguenza immediata e diretta” del fatto lesivo (invero la norma piuttosto che al nesso causale attiene alla determinazione del quantum del risarcimento, selezionando le conseguenze dannose risarcibili)

In particolare, ai fini della causalità materiale nell’ambito della responsabilità aquiliana, la giurisprudenza e la dottrina prevalenti, in applicazione dei principi penalistici, di cui agli artt. 40 e 41 c.p., ritengono che un evento debba considerarsi causato da un altro se, ferme restando le altre condizioni, il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo (c.d. teoria della condicio sine qua non), e se non sia sopravvenuto, nella concatenazione causale, un altro fatto di per sè idoneo a determinare l’evento (cd. principio della causalità efficiente, art. 41, comma 2, c.p.).

Pertanto, secondo la teoria della “regolarità causale” ciascuno è responsabile soltanto delle conseguenze della sua condotta, attiva o omissiva, che appaiono sufficientemente prevedibili al momento nel quale ha agito, escludendosi in tal modo la responsabilità per tutte le conseguenze assolutamente atipiche o imprevedibili.

La Suprema Corte, nella menzionata sentenza (S.U. 576/2008), ha precisato che i principi generali disciplinanti la causalità di fatto sono anche in materia civile quelli delineati dagli artt. 40 e 41 c.p., e dalla “regolarità causale” (data l’assenza di altre norme nell’ordinamento in tema di nesso eziologico ed integrando essi principi di tipo logico e conformi a massime di esperienza), affronta la questione della ricostruzione del nesso eziologico nell’accertamento civile, chiarendo che il quid distintivo, rispetto al giudizio penale, deve essere ravvisato nella regola probatoria. Infatti, mentre nel secondo vige la regola della prova “oltre il ragionevole dubbio”, nel giudizio civile vige la regola della preponderanza dell’evidenza o “del più probabile che non”, stante la diversità dei valori in gioco nel processo penale tra accusa e difesa, e l’equivalenza di quelli in gioco nel processo civile tra le due parti contendenti (e rileva il Giudice di Legittimità come anche la la Corte di Giustizia CE sia indirizzata ad accettare che la causalità non possa che poggiarsi su logiche di tipo probabilistico, cfr. CGCE, 13/07/2006, n. 295).

Detto standard di “certezza probabilistica” in materia civile non può essere ancorato esclusivamente alla determinazione quantitativa – statistica delle frequenze di classi di eventi (c.d. probabilità quantitativa o pascaliana), che potrebbe anche mancare o essere inconferente, ma va verificato riconducendone il grado di fondatezza all’ambito degli elementi di conferma (e nel contempo di esclusione di altri possibili alternativi) disponibili in relazione al caso concreto (c.d. probabilità logica o baconiana). Nello schema generale della probabilità come relazione logica va determinata l’attendibilità dell’ipotesi sulla base dei relativi elementi di conferma (c.d. evidence and inference nei sistemi anglosassoni).

Pertanto, al fine di accertare il nesso eziologico tra la condotta e l’evento, deve farsi riferimento alla teoria dell’equivalenza causale temperata, secondo cui potrà essere considerato causa quell’antecedente storico idoneo, secondo in criterio di probabilità scientifica, a cagionare un determinato evento, con la precisazione che il nesso causale deve accertato “valutando tutti gli elementi della fattispecie, al fine di stabilire se il fatto era obiettivamente e concretamente (cioè con riferimento a quel singolo caso contingente) idoneo a produrre l’evento” (cfr. Cass. 23059/2009).

Non è necessaria una certezza scientifica, essendo sufficiente l’accertamento di un “un serio e ragionevole criterio di probabilità scientifica”, purché sorretto da ulteriori elementi, idonei ad avvalorare giuridicamente le conclusioni svolte in termini probabilistici (cfr. Cass. 14759/2007).

Tali principi vengono pacificamente applicati anche alla cd. causalità omissiva (accertabile solo attraverso un giudizio ipotetico, teso a stabilire se ponendo in essere la condotta richiesta si sarebbero impediti il fatto lesivo ed il conseguente danno), in relazione alla quale la Cassazione ha chiarito che, nel giudizio civile, il nesso causale tra omissione ed evento non esige la certezza assoluta che con la condotta il danno sarebbe accaduto, ma semplicemente la ragionevole probabilità di ciò (Cass. 10741/2009, e cfr. anche Dr. Marco Rossetti, Quaderni del Massimario, Responsabilità sanitaria e tutela della salute, www.cortedicassazione.it)

Nel caso di concorso tra cause umane e naturali (es. le pregresse condizioni del paziente), la Suprema Corte (sent. 15991/2011) ha affermato che qualora le condizioni ambientali od i fattori naturali che caratterizzano la realtà fisica su cui incide il comportamento imputabile dell’uomo non possano dar luogo, senza l’apporto umano, all’evento di danno, l’autore del comportamento imputabile è responsabile per intero di tutte le conseguenze da esso. Infatti, secondo il Giudice di legittimità, non essendo ammissibile un frazionamento del nesso causale, che o c’è o non c’è, le pregresse condizioni del paziente potranno giustificare solo eventuale diminuzione del risarcimento del danno ex art. 1226 c.c. (cfr. Dr. Marco Rossetti, Quaderni del Massimario, Responsabilità sanitaria e tutela della salute, www.cortedicassazione.it)

 

La causalità presunta e la cd. Causa Ignota

Vengono, infine, in rilievo le ipotesi nelle quali non sia possibile accertare il nesso di causalità giuridica. In tali casi si parla, comunemente, di cd. causa ignota.

La giurisprudenza, anche di merito, ha sempre dimostrato ovvio disagio in tali evenienze, giungendo a sentenze non sempre conformi. L’orientamento dominante, tuttavia, pone il rischio della cd. causa ignota in capo al creditore (medico-struttura sanitaria), argomentando che, data la natura contrattuale della stessa, l’onere probatorio gravante sul presunto medico responsabile non è dato semplicemente dalla prova della mancanza di colpa, ovvero dalla diligenza nell’espletamento dell’operazione, ma, ex art. 1218 c.c., il medico o l’ente chiamato a rispondere dovrà provare l’impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile, ossia il c.d. caso fortuito in senso lato, in difetto rimanendo a suo carico la causa rimasta ignota (v. Trib. Monza, 15 marzo 2006, Tribunale Varese sentenza n. 16/2010).

Hanno ritenuto i giudici di merito che “l’inquadramento in termini contrattuali della responsabilità sanitaria comporta che, una volta che siano provati dal paziente il rapporto col sanitario e l’entità del danno sofferto e sia stato allegato un inadempimento idoneo a costituire causa del danno, compete al medico e/o alla struttura convenuti l’onere di fornire la prova liberatoria (ex art. 1218 c.c.), con la conseguenza che la mancanza o l’insufficienza della prova della irrilevanza causale e dell’impossibilità di evitare l’evento pregiudizievole, pur osservando le necessarie norme di cautela, si traduce in un difetto di prova liberatoria” (Tribunale Arezzo 10/02/2010), e pertanto nelle ipotesi in cui non è possibile individuare con certezza la causa, equivalendo la causa dubbia alla causa ignota, la responsabilità deve farsi ricadere sul medico che non ha adempiuto ai propri oneri probatori in ordine alla sua adeguata diligenza (Tribunale Bologna 30/01/2006).

La Suprema Corte è intervenuta in materia, statuendo che laddove l’incertezza derivi da fatto colposo del medico o della struttura sanitaria convenuta (ad es. incompletezza della cartella clinica, omissione di esami clinici, etc.) e qualora la condotta del sanitario sia astrattamente idonea a causare l’evento lesivo, deve configurarsi la responsabilità civile del sanitario (Cass. 1213/2000, Cass. 20101/2009), e ciò addirittura nel caso in cui appaia più probabile che il danno sia stato causato da fattori diversi rispetto alla condotta del medico, giacchè “il difetto di accertamento del fatto astrattamente idoneo ad escludere il nesso causale tra condotta ed evento non può essere invocato, benché sotto il profilo statistico quel fatto sia “più probabile che non”, da chi quell’accertamento avrebbe potuto compiere e non l’abbia, invece, effettuato” (Cass. 3847/2011).

Con una recentissima sentenza, infine, la Suprema Corte (Cass. n. 17143del 09/10/2012) ha affermato che “laddove la causa del danno rimanga alfine ignota, le conseguenze non possono certamente ridondare a scapito del danneggiato (nel caso, del paziente), ma gravano sul presunto responsabile che la prova liberatoria non riesca a fornire (nel caso, il medesimo e/o la struttura sanitaria), il significato di tale presunzione cogliendosi nel principio di generale favor per il danneggiato, nonchè della rilevanza che assume al riguardo il principio della colpa obiettiva, quale violazione della misura dello sforzo in relazione alle circostanze del caso concreto adeguato ad evitare che la prestazione dovuta arrechi danno (anche) a terzi, senza peraltro indulgere a soluzioni radicali, essendo attribuita” al medico “la possibilità di liberarsi dalla responsabilità”.

 

5) Il CONSENSO INFORMATO

Si esaminerà ora la questione del consenso informato, delle sue caratteristiche e dei corollari in tema di eventuale inadempimento e risarcimento del danno.

Al riguardo la Corte Costituzionale e la Cassazione sono intervenute in molteplici occasioni, giungendo ad un nucleo di principi acquisiti, in quanto fondati sui diritti fondamentali della persona, riconosciuti e protetti dallo’ordinamento giuridico.

Nella recentissima sentenza della Suprema Corte, sentenza n. 20984 del 27/11/2012, nella quale viene efficacemente riassunta la disciplina in materia, si legge: “Il consenso informato costituisce, di norma, legittimazione e fondamento del trattamento sanitario. Senza il consenso informato l’intervento del medico è – al di fuori dei casi di trattamento sanitario per legge obbligatorio o in cui ricorra uno stato di necessità – sicuramente illecito, anche quando sia nell’interesse del paziente.

Il consenso informato ha come correlato la facoltà, non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma anche, nell’eventualità, di rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla; e ciò in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale (v. per tutte Cass. 16.10.2007 n. 21748).

Secondo la definizione della Corte costituzionale (sentenza n. 438 del 2008, sub n. 4 del Considerato in diritto) il consenso informato, inteso quale espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico, si configura quale vero e proprio diritto della persona e trova fondamento nei principi espressi nell’art. 2 Cost., che ne tutela e promuove i diritti fondamentali, e negli artt. 13 e 32 Cost., i quali stabiliscono rispettivamente che la libertà personale è inviolabile e che nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge.

La responsabilità del sanitario (e di riflesso della struttura per cui egli agisce) per violazione dell’obbligo del consenso informato discende a) dalla condotta omissiva tenuta in relazione all’adempimento dell’obbligo di informazione in ordine alle prevedibili conseguenze del trattamento cui il paziente sia sottoposto b) dal verificarsi – in conseguenza dell’esecuzione del trattamento stesso, e, quindi, in forza di un nesso di causalità con essa – di un aggravamento delle condizioni di salute del paziente.

Non assume, invece, alcuna influenza, ai fini della sussistenza dell’illecito per violazione del consenso informato, se il trattamento sia stato eseguito correttamente o meno.

Ciò perchè, sotto questo profilo, ciò che rileva è che il paziente, a causa del deficit di informazione non sia stato messo in condizione di assentire al trattamento sanitario con una volontà consapevole delle sue implicazioni, consumandosi, nei suoi confronti, una lesione di quella dignità che connota l’esistenza nei momenti cruciali della sofferenza, fisica e psichica (v. anche Cass. 28.7.2011 n. 16543).

In ordine alle modalità e caratteri del consenso, è stato affermato che il consenso deve essere, anzitutto, personale: deve, cioè provenire dal paziente, (ad esclusione evidentemente dei casi di incapacità di intendere e volere del paziente); deve poi essere specifico e esplicito (Cass. 23.5.2001 n. 7027); inoltre reale ed effettivo; ciò che vuoi significare che non è consentito il consenso presunto; ed, ancora, nei casi in cui ciò sia possibile, anche attuale (v. per le relative implicazioni Cass. 16.10.2007 n. 21748).

Infine, il consenso deve essere pienamente consapevole, ossia deve essere “informato”, dovendo basarsi su informazioni dettagliate fornite dal medico”.

 

Con riguardo a tale ultimo aspetto, la giurisprudenza di legittimità ha avuto occasione di chiarire che, poiché il paziente deve essere messo concretamente in condizione di valutare ogni possibile rischio ed ogni alternativa, “nell’ambito degli interventi chirurgici, in particolare, il dovere di informazione concerne la portata dell’intervento, le inevitabili difficoltà, gli effetti conseguibili e gli eventuali rischi, sì da porre il paziente in condizioni di decidere sull’opportunità di procedervi o di ometterlo, attraverso il bilanciamento di vantaggi e rischi. L’obbligo si estende ai rischi prevedibili” (Cass. 364/1997), ma “Tendenzialmente anche gli esiti anomali o poco probabili – se noti alla scienza medica e non del tutto abnormi – debbono essere comunicati, sì che il malato possa consapevolmente decidere se correre i rischi della cura o sopportare la malattia, soprattutto nei casi in cui non si tratti di operazione indispensabile per la sopravvivenza”, giacchè l’informazione offerta al paziente “deve essere completa ed includere non solo la descrizione della cura o dell’intervento a cui il malato verrà sottoposto, ma anche quella delle complicazioni che – pur senza colpa dei sanitari – potrebbero derivarne” (Cass. 2483/2010, relativa ad intervento di artroprotesi d’anca cui conseguiva lesione del nervo femorale).

Quest’ultima sentenza, peraltro, riprende altro principio consolidato in giurisprudenza, secondo cui, se da un lato l’informazione al paziente può essere data con ogni mezzo, non essendo richiesta la forma scritta (pur sempre auspicabile), dall’altro lato, tuttavia, “la completa e corretta informazione non è un dato che possa desumersi dalla mera sottoscrizione di un modulo del tutto generico (Cass. civ. Sez. 3, 8 ottobre 2008 n. 24791).

Il medico (e la struttura sanitaria nell’ambito della quale egli agisce) debbono invece fornire, in modo completo ed esaustivo, tutte le informazioni scientificamente acquisite sulle terapie che si vogliono praticare, o sull’intervento chirurgico che si intende eseguire, illustrandone le modalità e gli effetti, i rischi di insuccesso, gli eventuali inconvenienti collaterali, ecc. (Cass. civ. Sez. 3, 2 luglio 2010 n. 15698).

In caso di contestazione, grava sul medico l’onere della prova di avere fornito tutte le informazioni del caso (Cass. civ., Sez. 3, 9 febbraio 2010 n. 2847)” costituendo l’obbligo di informare correttamente ed esaustivamente il paziente un aspetto dell’obbligazione sanitaria, la cui natura contrattuale è già stata ampiamente illustrata poc’anzi.

 

Quindi, dall’omissione del dovere di informazione del paziente circa i trattamenti sanitari, discendono:

– la violazione dell’obbligo contrattuale che lega il medico al paziente;

– l’illegittimità del trattamento sanitario eseguito, per violazione dell’art. 32 Cost., comma 2, (in base al quale nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge), dell’art. 13 Cost., (che garantisce l’inviolabilità della libertà personale con riferimento anche alla libertà di salvaguardia della propria salute e della propria integrità fisica) e della L. n. 833 del 1978, art. 33, (che esclude la possibilità, d’accertamenti e di trattamenti sanitari contro la volontà del paziente, se questo è in grado di prestarlo e non ricorrono i presupposti dello stato di necessità ex art. 54 c.p.);

– la lesione dei diritti essenziali della persona alla libera autodeterminazione ed alla volontarietà del trattamento sanitario, diritti costituzionalmente tutelati.

Ne consegue che, in caso di omessa informazione, il medico (e la struttura sanitaria) rispondono

a) sia della lesione al cd. “diritto alla libera autodeterminazione del paziente” in relazione ai trattamenti sanitari, costituente diritto autonomo, la cui violazione costituisce voce specifica di danno, con conseguente quantificazione risarcitoria anche in considerazione del turbamento e della sofferenza provocati dal verificarsi di conseguenze inaspettate (dal paziente che non è stato informato) conseguenti al trattamento sanitario eseguito (cfr. Cass. 24853/2010).

b) sia delle eventuali conseguenze nefaste dell’intervento, e ciò anche se non siano addebitabili profili di colpa (cfr. Cass. 20984/2012, Cass. 5444/2006, Cass. 9374/1997).

Come si è detto, in virtù della natura contrattuale della prestazione sanitaria (a cui appartiene anche l’obbligo di una corretta informazione del paziente), l’onere probatorio di aver adeguatamente informato il paziente spetta ad debitore (medico/struttura sanitaria), incombendo sul creditore (paziente) l’onere di provare il contratto (o contatto), il danno e l’allegazione dell’inadempimento qualificato, che nel caso di specie consiste nella deduzione (che dovrà poi essere accertata in sede di giudizio, al fine di stabilire se l’inadempimento sia giuridicamente rilevante) secondo cui la disinformazione lamentata abbia comportato una scelta terapeutica che, altrimenti, sarebbe stata, con alta probabilità rifiutata o modificata dal paziente stesso (Cass. 20984/2012, Cass. 16394/2010).

 

6) IL DANNO RISARCIBILE

Come è noto, il danno risarcibile si divide nel danno patrimoniale e nel danno patrimoniale.

Circa il danno patrimoniale, l’art. 1223 c.c. dispone che il risarcimento del danno per l’inadempimento o per il ritardo deve comprendere così la perdita subita dal creditore (cd. danno emergente), come il mancato guadagno (cd. lucro cessante), in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta (cd. principio della causalità giuridica).

Con riguardo al danno emergente, vi rientrano senza dubbio gli esborsi monetari o diminuzioni patrimoniali già intervenuti, ma anche “l’obbligazione di effettuare l’esborso, in quanto il “vinculum iuris”, nel quale l’obbligazione stessa si sostanzia, costituisce già una posta passiva del patrimonio del danneggiato, consistente nell’insieme dei rapporti giuridici, con diretta rilevanza economica, di cui una persona è titolare” (Cass. 22826/2010). Il lucro cessante, invece, riguarda una prospettiva economica futura (reale e concreta), venuta meno a causa dell’inadempimento.

Il cd. danno da perdita capacità lavorativa specifica rientra, per giurisprudenza costante, nel danno patrimoniale, e spetterà al danneggiato dar prova, anche tramite presunzioni, “dello svolgimento di un attività produttiva di reddito e di perdita, dopo l’infortunio, della capacità di guadagno rispetto a tale attività ovvero della capacità, anche generica, di attendere ad altri lavori confacenti alle attitudini del danneggiato” (Cass. 17167/2012; Cass. 10074/2010).

La Suprema Corte ha avuto modo di chiarire che: “il danno per perdita del reddito deve essere integralmente risarcito come danno emergente (poiché, quando manca il reddito emerge la necessità di ricorrere al risparmio accumulato o all’indebitamento) e lucro cessante (per il mancato guadagno che si protrae per l’intera esistenza), non dovendosi operare una compensazione e quindi, una diminuzione del danno patrimoniale del lavoratore, in considerazione della permanenza della capacità lavorativa generica, la cui riduzione o perdita è inerente al valore dell’uomo come persona e deve essere valutata all’interno della liquidazione del danno biologico.” (Cass. 2589/2002).

Inoltre “Ai fini della valutazione del danno patrimoniale da lucro cessante per perdita della capacità lavorativa specifica, sono applicabili i criteri indicati dall’art. 2057 c.c., in base ai quali, quando il danno alla persona ha carattere permanente, la liquidazione può essere fatta dal giudice sotto forma di rendita vitalizia, valutando d’ufficio le particolari condizioni della parte danneggiata e la natura del danno” (24451/2005).

Il danno non patrimoniale, si identifica con il danno determinato dalla lesione di interessi inerenti la persona non connotati di rilevanza economica. Al riguardo il Giudice di Legittimità, ha chiarito e delineato sia il concetto di “danno non patrimoniale”, come categoria unitaria comprendente il danno biologico, il danno morale, il danno esistenziale, il danno da perdita di capacità lavorativa generica, e ne ha stabilito la disciplina risarcitoria.

In sintesi, la Suprema Corte ha sancito quanto segue.

Il danno non patrimoniale, normativamente previsto dall’art. 2059 c.c., deve essere riconosciuto:

1)      in tutti i casi in cui sia espressamente previsto dalla legge (ad es. art. 185 c.p.);

2)      al di fuori dei casi determinati dalla legge, la tutela è estesa ai casi di danno non patrimoniale prodotto dalla lesione di diritti inviolabili della persona riconosciuti dalla Costituzione, in virtù del principio della tutela minima risarcitoria spettante ai diritti costituzionali inviolabili (cfr. Cass. 8827 e 8828 del 2003), e ciò indipendentemente dalla natura contrattuale o extracontrattuale della fonte della responsabilità civile (Cass. S.U. 26972/2008).

Il danno non patrimoniale costituisce una categoria unitaria, nella quale vanno ricompresi il danno biologico, il danno morale, il danno esistenziale, il danno da perdita di capacità lavorativa generica, danno da perdita del rapporto parentale, etc. Infatti, il riferimento a determinati tipi di pregiudizio (biologico, esistenziale, etc.) risponde ad esigenze descrittive, ma non implica il riconoscimento di distinte categorie di danno.

Fermo quanto sopra, e cioè l’unitarietà del danno non patrimoniale, la Suprema Corte (Cass. S.U. 26972/2008) precisa che, sono suscettibili di risarcimento di danno non patrimoniale, oltre ai casi sanciti dalla legge, tutti i casi di lesione di un interesse costituzionalmente protetto, tra i quali si annoverano (a titolo esemplificativo):

– il cd. danno biologico (quale lesione del diritto alla salute, art. 32 Cost.), figura che ha avuto espresso riconoscimento normativo nel D.Lgs. n. 209 del 2005, artt. 138 e 139, recante il Codice delle assicurazioni private, che individuano il danno biologico nella “lesione temporanea o permanente all’integrità psicofisica della persona suscettibile di accertamento medico-legale che esplica un’incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato, indipendentemente da eventuali ripercussioni sulla sua capacità di reddito”, e ne danno una definizione suscettiva di generale applicazione, in quanto recepisce i risultati ormai definitivamente acquisiti di una lunga elaborazione dottrinale e giurisprudenziale.

Al danno biologico, al quale deve essere riconosciuta una portata sostanzialmente omnicomprensiva, devono essere ricondotti:

() il danno morale, quando integri una degenerazione patologica,

() il danno esistenziale o danno alla vita di relazione, conseguente alla lesione all’ integrità psicofisica

() il cd. danno da perdita della capacità lavorativa generica (Cass. S.U. 2008/26973)

– il cd. danno morale costituito dalla sofferenza soggettiva cagionata dal fatto in sè considerato. Ma laddove tale sofferenza abbia prodotto delle degenerazioni patologiche, si rientrerà nel cd. danno biologico.

– il cd. danno da perdita del rapporto parentale, quale lesione dei diritti della famiglia (artt. 2, 29 e 30 Cost.);

Quanto ai criteri di quantificazione del danno biologico, la Cassazione con sentenza n. 12408/2011, facendo espresso richiamo alla propria funzione nomofilattica, ha sancito i seguenti principi:

a) Nell’ipotesi di lesioni di lieve entità (postumi permanenti non superiori al 9%) derivanti da circolazione dei veicoli a motore e natanti (sinistri stradali), la liquidazione del danno biologico dovrà avvenire secondo i criteri di cui all’art. 139 Cod. Assic. (ossia utilizzando le tabelle di cui al decreto ministeriale).

b) Negli altri casi, si tratti di lesioni di lieve o grave entità, i criteri da adottarsi per la liquidazione del danno all’integrità psico-fisica dovranno essere quelli tabellari elaborati presso il Tribunale di Milano (cd. Tabelle del Tribunale di Milano), i quali “costituiranno d’ora innanzi, per la giurisprudenza di questa Corte, il valore da ritenersi “equo”, e cioè quello in grado di garantire la parità di trattamento e da applicare in tutti i casi in cui la fattispecie concreta non presenti circostanze idonee ad alimentarne o ridurne l’entità”.

In ogni caso, nella liquidazione del danno, il Giudice, nell’avvalersi delle sopra dette tabelle, dovrà “procedere ad adeguata personalizzazione della liquidazione del danno biologico, valutando nella loro effettiva consistenza le sofferenze fisiche e psichiche patite dal soggetto leso, onde pervenire al ristoro del danno nella sua interezza” (Cass. S.U. 26972/2008)

La Suprema Corte (sent. 12408/2011 citata) giunge a tali conclusioni interpretando il concetto di equità (presente in numerose norme del codice civile, e non solo), il quale racchiude in sè due caratteristiche, che rispondono alla necessità di contemperare due diverse esigenze:

1)      La prima è l’essere essa uno strumento di adattamento della legge al caso concreto.

2)      La seconda è di garantire l’intima coerenza dell’ordinamento, assicurando che casi uguali non siano trattati in modo diseguale, o viceversa: sotto questo profilo l’equità vale ad eliminare le disparità di trattamento e le ingiustizie. Alla nozione di equità è quindi consustanziale non solo l’idea di adeguatezza, ma anche quella di proporzione.

Equità, in definitiva, non vuoi dire soltanto “regola del caso concreto”, ma anche “parità di trattamento”, e così intesa essa costituisce strumento di eguaglianza, attuativo del precetto di cui all’art. 3 Cost., perchè consente di trattare i casi dissimili in modo dissimile, ed i casi analoghi in modo analogo, in quanto tutti ricadenti sotto la disciplina della medesima norma o dello stesso principio.

Con riferimento alla liquidazione del danno biologico nella motivazione della sentenza 14 luglio 1986, n. 184, la Corte Costituzionale chiarì che nella liquidazione del danno alla salute il giudice deve combinare due elementi: da un lato una “uniformità pecuniaria di base”, la quale assicuri che lo stesso tipo di lesione non sia valutato in maniera del tutto diversa da soggetto a soggetto; dall’altro elasticità e flessibilità, per adeguare la liquidazione all’effettiva incidenza della menomazione sulle attività della vita quotidiana.

Il criterio della compresenza di uniformità e flessibilità è stato condiviso da questa Corte, la quale ha ripetutamente affermato che nella liquidazione del danno biologico il giudice del merito deve innanzitutto individuare un parametro uniforme per tutti, e poi adattare quantitativamente o qualitativamente tale parametro alle circostanze del caso concreto.

Il conseguimento di una ragionevole equità nella liquidazione del danno deve perciò ubbidire a due principi che, essendo tendenzialmente contrapposti (la fissazione di criteri generali e la loro adattabilità al caso concreto), non possono essere applicati in modo “puro”. Il contemperamento delle due esigenze di cui si è detto richiede sistemi di liquidazione che associno all’uniformità pecuniaria di base del risarcimento ampi poteri equitativi del giudice, eventualmente entro limiti minimi e massimi, necessari al fine di adattare la misura del risarcimento alle circostanze del caso concreto.

Pertanto, il Giudice di Legittimità, richiamando il proprio ruolo nomofilattico, ritenendo necessario individuare criteri uniformi per la liquidazione del danno biologico (fermo il principio di adattamento al caso concreto), ha individuato nelle Tabelle di Milano i parametri da applicarsi a livello nazionale, dato anche il loro già diffuso utilizzo nei Tribunali del Paese.

Movimento Forense Sez. Brescia

(Avv. Barbara Dalle Pezze)