Affidamento manutenzione ordinaria mediante lavori di ripristino ed interventi a misura negli edifici scolastici – Consiglio di Stato Sentenza 00816/2013

sul ricorso numero di registro generale 9330 del 2012, proposto da:
Athlon Costruzioni società cooperativa, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Angelo Clarizia, Francesco Pirocchi, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;
contro
Provincia di Roma, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Massimiliano Sieni e Giovanna De Maio, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via IV novembre 119/A;
nei confronti di
Co.g.edil. – Costruzioni Generali Edilizie s.r.l.;
Ferranti Tommaso s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Elisabetta Rampelli, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Cicerone 28;
per l’annullamento o la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II QUATER n. 10638/2012, resa tra le parti, concernente affidamento manutenzione ordinaria mediante lavori di ripristino ed interventi a misura negli edifici scolastici.

Consiglio di Stato, Sezione Quinta, Sentenza n. 00816/2013 del 12.02.2013

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Roma e di Ferranti Tommaso;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2013 il Cons. Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Pirocchi, Sieni e Rampelli;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Oggetto del presente giudizio è la procedura di gara indetta dalla Provincia di Roma con bando pubblicato in data 31 dicembre 2010 per l’affidamento della manutenzione ordinaria mediante lavori di ripristino ed interventi a misura negli edifici scolastici di proprietà provinciale per il quinquennio 2011 – 2016, suddivisa in 12 lotti.
Per il lotto 8 partecipava la società cooperativa Athlon Costruzioni, collocandosi al 3° posto, mentre risultava aggiudicataria la Co.g.edil. s.r.l..
Contro questo esito la prima insorgeva davanti al TAR Lazio – sede di Roma, formulando censure di violazione dell’art. 84 d.lgs. n. 163/2006, in relazione alla circostanza che la valutazione delle offerte economiche era stata effettuata da una commissione diversa da quella incaricata della valutazione delle offerte tecniche; di violazione dei principi di pubblicità e trasparenza stabiliti dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 13/2011 con riguardo all’apertura in seduta riservata delle buste contenenti le offerte tecniche; nonché di violazione delle norme di legge primaria e specialis per quanto riguarda l’attribuzione dei punteggi, a causa dell’omessa riparametrazione di quelli dati alle offerte tecniche.
Il ricorso era collettivamente proposto dalla predetta società con la società cooperativa Cler s.r.l. e la So.ge.im. s.r.l., queste ultime rispettivamente per i lotti 1° e 9°.
Il TAR adito ha respinto il ricorso.
Queste, per quanto qui ancora di interesse, in sintesi, le motivazioni della sentenza appellata:
– la controinteressata Co.g.edil. non è stata ritualmente evocata in giudizio per cui l’impugnativa è inammissibile;
– in conformità ai principi espressi dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio nella sentenza n. 36/2012, la commissione giudicatrice aveva effettuato le attività valutative ad essa demandate dall’art. 84 cod. contr. pubbl. e cioè il giudizio sulle offerte tecniche, mentre le restanti attività, non implicanti la formulazione di giudizio discrezionali, erano state legittimamente svolte dal diverso organo denominato dal disciplinare “seggio di gara”;
– la riparametrazione non era imposta dal d.p.r. n. 554/1999 vigente al momento di indizione della gara.
Nel presente appello la Athlon Costruzioni, unica appellante, sostiene innanzitutto che la sentenza sarebbe nulla ex art. 73, comma 3, cod. proc. amm., perché la statuizione di inammissibilità suddetta si fonda su una questione mai dedotta. Invoca pertanto la rimessione ex art. 105 del codice del processo al Giudice di primo grado (cita la pronuncia della Sezione 26 luglio 2012, n. 4251).
In ogni caso, sul medesimo punto:
– assume che il contraddittorio sia stato correttamente instaurato con la costituzione in giudizio dell’aggiudicataria del 1° lotto, Ferranti Tommaso s.r.l., trattandosi di procedura unica, come confermato dalla possibilità, prevista dal bando, di concorrere per più lotti nei quali è stata suddivisa, ferma restando l’aggiudicabiltà solo di uno di questi;
– sottolinea che il TAR avrebbe potuto, laddove avesse ravvisato l’esigenza di coinvolgere gli aggiudicatari dei lotti in contestazione, ordinare l’integrazione del contraddittorio ex art. 49 cod. proc. amm.;
– inoltre, rileva che le notifiche alla Co.g.edil ed all’aggiudicataria del 9° lotto Ati Go&pro/Diemme Duemila sono state concretamente effettuate, ma non sono andate a buon fine a causa dell’omessa attivazione da parte dell’ufficiale giudiziario della procedura prevista dall’art. 140 cod. proc. civ., donde la relativa possibilità di una loro rinnovazione in virtù di ordine del giudice di primo grado.
Con riguardo alla censura di violazione dell’art. 84 d.lgs. n. 163/2006, sottolinea che alla commissione giudicatrice deve ritenersi riservata ogni attività valutativa, sia dal punto di vista tecnico che economico e che riproduttivo del precetto primario è l’art. 9 del disciplinare di gara, cosicché l’operato della stazione appaltante sarebbe nel caso di specie illegittimo sotto questo duplice profilo, non essendo ammissibile una scissione delle attività di valutazione delle offerte. Critica inoltre l’avviso del TAR che ha ritenuto dedotto solo con memoria conclusionale la violazione del citato disposto normativo, obiettando che tale doglianza costituisce mero sviluppo argomentativo della censura contenuta nel ricorso introduttivo, nella quale si era stigmatizzato in generale il concorso nelle attività demandate alla commissione giudicatrice di funzionari e dipendenti della Provincia. Eccepisce poi l’inconferenza della citata pronuncia dell’Adunanza plenaria, atteso che questa si riferisce alla verifica dell’anomalia.
Con riguardo alla riparametrazione, obietta che a fronte del rilevante peso (70 punti) per l’offerta tecnica, della relativa scomposizione in sub criteri, della previsione di una soglia minima (45/70) e dell’adozione del metodo aggregativo-compensatore, il ragguaglio al punteggio massimo teorico delle offerte migliori costituisce elemento immanente delle procedure in tal modo impostate, anche prima del recepimento a livello normativo avvenuto con il regolamento sopravvenuto d.p.r. n. 207/2010.
Così riassunte le questioni veicolate attraverso l’appello della Athlon Costruzioni, la censura di nullità della sentenza appellata è fondata nei termini di seguito esplicitati e può pertanto essere accolta, facendo seguito all’avviso dato alle parti all’udienza camerale, con sentenza ex art. 60 cod. proc. amm., ravvisando questo Collegio la sussistenza dei presupposti previsti dalla citata disposizione processuale.
Innanzitutto, come evidenziato nel decreto monocratico presidenziale che ha respinto la richiesta di misure cautelari provvisorie ex artt. 56 e 98 cod. proc. amm., il rilievo del TAR di omessa notifica ai controinteressati, ovvero alle imprese aggiudicatarie dei lotti in contestazione, non ha rilievo autonomo, giacché secondo quanto esplicato nella motivazione della sentenza, il ricorso collettivo di primo grado è stato ritenuto “inammissibile anche per altre ragioni” (par. 1 della parte in diritto della motivazione, in fine).
Tuttavia, ha indubbiamente ragione l’odierna appellante ad obiettare che nessun altra causa di inammissibilità ravvisata dal TAR concerne la propria specifica impugnativa (cfr. punti 2 e 3 della parte in diritto).
Parimenti condivisibili sono le critiche alla decisione di ravvisare l’inammissibilità, senza tuttavia tenere conto che la notifica alla controinteressata per il lotto n. 8 Co.g.edil. – unica controinteressata nel presente giudizio, visto che si controverte ormai solo di questo lotto – era stata ritualmente richiesta ed effettuata presso la sede legale, ma non andata a buon fine per cause indipendenti dalla volontà dell’odierna appellante ed in particolare per l’inspiegabile l’omessa attivazione da parte dell’ufficiale giudiziario delle formalità previste dall’art. 140 cod. proc. civ. (in relazione al comma 2 dell’art. 39 cod. proc. amm.) in caso di momentanea assenza o irreperibilità (in sintesi: deposito presso la casa comunale, avviso affisso alla porta della sede locale ed in cassetta e successivo invio di comunicazione di avvenuta notifica a mezzo raccomandata a/r).
Non è infatti ammesso che la parte processuale che ha diligentemente assolto al proprio onere di consentire la corretta instaurazione del contraddittorio sia pregiudicata nel proprio diritto di azione per ragioni non ad essa riconducibili. Ed infatti, anche il codice del processo amministrativo pone in via generale la regola della rinnovazione della notificazione, laddove questa non si sia perfezionata per cause non imputabili alla parte (art. 44, comma 4, cod. proc. amm.).
Sul punto, peraltro, va dato atto dell’obiezione della provincia di Roma, la quale sostiene non esservi prova che la notifica sia stata tentata presso la sede della Co.ge.dil.
Al rilievo è tuttavia agevole replicare che in questo caso la relazione di notificazione dell’ufficiale giudiziario circa l’esito dell’attività demandatagli sarebbe stata ben diversa da quella resa: “perché trovato chiuso”, la quale postula evidentemente che all’indirizzo in questione vi sia un recapito della società, laddove in caso di assenza l’incaricato della notificazione avrebbe attestato che la stessa è sconosciuta all’indirizzo.
Inoltre, deve ancora convenirsi con l’appellante che il rilievo officioso della causa di inammissibilità qui in discussione non avrebbe potuto essere effettuato non solo per violazione dell’art. 73, comma 3, citato, ma anche perché uno dei controinteressati rispetto al ricorso collettivo di primo grado, e cioè la Ferranti Tommaso s.r.l., aggiudicataria del 1° lotto, si è costituita davanti al TAR, rendendo operativo l’obbligo per quest’ultimo di integrare il contraddittorio giusto il disposto dell’art. 49 cod. proc. amm..
Va soggiunto al riguardo che il comma 2 di quest’ultima disposizione ammette la pronuncia di merito, in forma semplificata, per ragioni di economia processuale, in caso di manifesta infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità del ricorso.
Tuttavia, in disparte il fatto che il TAR ha reso la sentenza all’esito di udienza pubblica e non già in sede di esame dell’istanza cautelare ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm., nella motivazione non è contenuto alcun accenno alla sussistenza dei citati presupposti.
Ed inoltre, ribadendo quanto già accennato nell’ordinanza n. 3486 del 29 agosto 2012, resa in sede di appello cautelare in allora proposto dalla medesima Athlon Costruzioni avverso l’ordinanza reiettiva del TAR della richiesta di sospensione degli atti impugnati, la doglianza concernente le modalità di formazione variabile del seggio di gara non appare priva di fondamento, mentre quella concernente l’omessa riparametrazione dei punteggi, pur in astratto condivisibile, deve essere valutata in relazione alla prova di resistenza che incombe sulla deducente.
Anche in forza di quest’ultima notazione, deve dunque essere accolta la censura di nullità della sentenza di primo grado e la richiesta di rimessione ex art. 105 cod. proc. amm. al giudice di primo grado (in termini si veda C.d.S., sez. IV, 22 gennaio 2013, n. 370), essendo indubbiamente mancato il contraddittorio ai sensi del comma 1 di quest’ultima disposizione nei confronti dell’aggiudicataria del lotto 8 sopra menzionata.
Le spese di questo giudizio possono essere compensate, stante l’accoglimento per ragioni di carattere processuale.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie come in motivazione e, per l’effetto, annulla la sentenza appellata, con rinvio al TAR Lazio – sede di Roma.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:
Carmine Volpe, Presidente
Francesco Caringella, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore
Carlo Schilardi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/02/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)