Inquadramento nella qualifica superiore di primario di psichiatria – Consiglio di Stato Sentenza 00302/2013

sul ricorso numero di registro generale 6905 del 2002, proposto da:
A.S.L. N. 3 Centro Molise, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Saverio Costanzo, con domicilio eletto presso Segreteria Sezionale Cds in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;
contro
XX, rappresentato e difeso dall’avv. Renato Potente, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Giuliano Segato in Roma, via R. Rodriguez Pereira 266;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. MOLISE – CAMPOBASSO n. 00206/2001, resa tra le parti, concernente inquadramento nella qualifica superiore di primario di psichiatria

Consiglio di Stato, Sezione  Terza, Sentenza n.00302/2013 del 21.01.2013

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2012 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli avvocati Costanzo e Di Pardo su delega di Potente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Il dott. Barone, aiuto presso l’Ospedale “Cardarelli” di Campobasso, presentò istanza in data 31.3.1992 per il riconoscimento della qualifica di primario di psichiatria e la relativa retribuzione delle mansioni di fatto svolte dal 1985 al 1992, introducendo quindi il ricorso introduttivo avverso il diniego dell’Amministrazione di cui alla nota dell’8 aprile 1992.
Impugnava, quindi, con motivi aggiunti, la nota della ASL n. 5966 del 14.9.2000 (che riconosceva lo svolgimento delle dette mansioni a decorrere dal 1991) nella parte in cui non riconosceva il diritto alle differenze retributive dal 1985 al 1990 e, nel periodo 31.5.1994/29.9.1994, nella misura intera e senza la decurtazione della retribuzione per 60 giorni in ciascun anno solare.
La sentenza del TAR Molise accoglieva in parte il ricorso.
Propone appello la ASL n.3, affermando la mancanza di atti formali di incarico alle funzioni primariali.
Propone, altresì, appello incidentale il Dott. Barone, asserendo l’illegittimità della decurtazione della retribuzione per 60 gg per ciascun anno e per i periodi di congedo ordinario e straordinario, nonché denunciando l’illegittimità della dichiarazione di intervenuta prescrizione per il periodo antecedente l’1.4.1987, poichè la prescrizione decorrerebbe solo in caso di stabilità del rapporto di lavoro.
All’udienza del 16 novembre 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. L’appello principale è infondato.
E’ ormai indirizzo consolidato in giurisprudenza quello secondo cui, in presenza di un posto vacante, è irrilevante il difetto di un formale atto di incarico, dal momento che la funzione primariale è indefettibile e l’obbligo di sostituzione, in capo all’aiuto anziano, deriva direttamente dall’art. 7, comma 5, del D.P.R. 27 marzo 1969 n. 128, che fa obbligo all’aiuto di svolgere le funzioni del primario, in caso di assenza, di impedimento o di urgenza, con la conseguenza che non è esercitata una temporanea funzione vicaria, ma si ha una stabile esplicazione di una mansione superiore a quella della posizione rivestita (Consiglio Stato, sez. V, 13 luglio 2010, n. 4521; Consiglio Stato, sez. V, 19 gennaio 2005, n. 89).
Pertanto, va riconosciuto il diritto al relativo trattamento economico, indipendentemente da ogni atto organizzativo da parte dell’Amministrazione, in quanto non è configurabile l’ipotesi di una struttura sanitaria che rimanga priva dell’organo di vertice responsabile dell’attività esercitata nel suo ambito.
2. Va, invece, accolto in parte l’appello incidentale.
2.1 Difatti, nessuna retribuzione differenziale spetta per i primi sessanta giorni nell’anno solare, per i quali la sostituzione rientra nei normali obblighi di servizio, come dispone l’art. 121, comma 6, del DPR n. 384/1990.
In relazione a questa regola, il superamento del termine di sei mesi, come fatto riconducibile ad attività e ad obblighi imposti all’Amministrazione e da questa non osservato, non fa venir meno lo svolgimento di mansioni superiori, le quali vanno, perciò, riconosciute sul piano economico, sempre in dipendenza dell’obbligo di prestazione gravante sul medico (Consiglio di Stato, V, n. 3234 del 29 maggio 2006; V, n. 5436 del 18 settembre 2006; V, n. 6342 del 24 ottobre 2006).
Tuttavia, allorchè l’incarico si protragga ininterrottamente nel tempo, la detta decurtazione non trova ripetuta applicazione, non essendo in definitiva esercitata una temporanea funzione vicaria, ma la stabile esplicazione di una mansione superiore a quella della posizione rivestita. E secondo la stessa logica, non va decurtata la retribuzione corrispondente al periodo di congedo ordinario e straordinario.
2.2 Va rigettato, invece, il motivo con cui il dott. Barone deduce l’illegittimità della dichiarazione di prescrizione per il periodo antecedente l’1.4.1987, invocando il principio secondo cui la prescrizione decorre in costanza di rapporto lavorativo solo in caso di stabilità del rapporto stesso.
Occorre precisare che i diritti relativi alla retribuzione del lavoratore si prescrivono per il pubblico e per il privato dipendente nel termine di cinque anni. Al riguardo, il “dies a quo” deve essere fissato nel giorno in cui il diritto può essere esercitato (ex art. 2935 c.c.), ovvero alla data di adozione del primo ordine di servizio, allorché per la prima volta il dipendente venne incaricato di prestare mansioni superiori.
A tal fine, non rileva il principio invocato dal ricorrente secondo cui la prescrizione dei crediti di lavoro non decorre durante il rapporto quando questo non sia assistito da garanzia di stabilità, indipendentemente dal carattere pubblico o privato del datore di lavoro.
Il principio in questione è stato introdotto per il solo rapporto di diritto privato, il quale non è dotato effettivamente di quella resistenza e stabilità che caratterizza invece il rapporto di pubblico impiego (Consiglio Stato, sez. V, 13 gennaio 2004, n. 52) e, comunque, non può essere mutuato in una situazione che riguarda la retribuzione di funzioni ulteriori rispetto a quelle proprie della qualifica rivestita, che hanno intrinsecamente carattere straordinario e temporaneo ( C.d.S., sez. III, n. 1408 del 13.3.2012).
3. Le spese di giudizio si compensano tra le parti, in considerazione della natura della controversia.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, rigetta l’appello principale e accoglie in parte l’appello incidentale, nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Botto, Presidente FF
Vittorio Stelo, Consigliere
Dante D’Alessio, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/01/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)