Diniego richiesta deroga utilizzo cappe a cellule elettrostatiche – Consiglio di Stato Sentenza 00304/2013

sul ricorso numero di registro generale 2858 del 2002, proposto da:
Pizza a Domicilio S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Daniele Manca Bitti e Andrea Mina, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Daniele Manca Bitti in Roma, via Luigi Luciani, n.1;
contro
Comune di Brescia, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Ramadori e Paola Ramadori, con domicilio eletto presso Marco Ramadori in Roma, via Marcello Prestinari, 13;
Gestione Liquidatoria ex Azienda U.S.S.L. 18 Brescia, in persona del Commissario Liquidatore pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Giuseppe Di Giovine e Giovanni Ferreri, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Giovanni Ferreri in Roma, via A. Gramsci 54;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – SEZ. STACCATA DI BRESCIA n. 00348/2001, resa tra le parti, concernente diniego richiesta deroga utilizzo cappe a cellule elettrostatiche.

 

Consiglio di Stato, Sezione Terza, Sentenza n. 00304/2013 del 21.01.2013

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Brescia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2012 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli avvocati Manca Bitti e Ramadori Marco;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso n. 205/1995 la Società appellante impugnava davanti al TAR di Brescia il diniego di utilizzo di cappe a cellule elettrostatiche, adottato il 20.12.1994 dalla USSL 41-Servizio di igiene pubblica e ambientale.
Con ricorso n. 1245/1995, invece, impugnava il provvedimento sindacale del comune di Brescia n. 825/95 del 3 luglio 1995, che ordinava la realizzazione di idonea canna fumaria.
Con la sentenza appellata n. 348/2001 il TAR, riuniti i ricorsi, dichiarava improcedibile il primo e parte inammissibile e parte infondato il secondo.
Con l’appello in esame si contesta la dichiarazione di improcedibilità del ricorso n. 205/1995, asserendo che la nota della USSL del 13.2.1995 ( o 22.2.1995) non avrebbe natura provvedimentale e innovativa rispetto al precedente provvedimento impugnato, ma anzi rappresenterebbe una inammissibile integrazione della motivazione del provvedimento in corso di giudizio.
Denuncia, quindi, il difetto di motivazione e di istruttoria del provvedimento adottato dalla USSL 41, nonché la mancata ponderazione degli interessi, alla luce anche del fatto che l’installazione di un impianto a cellule elettrostatiche da parte della ricorrente ha eliminato le esalazioni lamentate; denuncia ancora l’incompetenza del soggetto “responsabile” del Servizio di igiene pubblica e ambientale, che ha adottato il provvedimento impugnato.
Per quanto riguarda il ricorso n. 1245/1995, l’appellante afferma l’erroneità della dichiarazione di parziale inammissibilità del ricorso come conseguenza della causa estintiva del primo ricorso e rileva la violazione del regolamento locale di igiene, il difetto di motivazione e di istruttoria, la violazione delle norme sulla trasparenza dell’azione amministrativa e delle norme codicistiche di cui agli artt. 1120 e 873 c.c..
Resistono in giudizio le Amministrazioni intimate.
All’udienza del 16 novembre 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.L’appello non merita accoglimento.
2.A tutto concedere, ovvero volendo considerare, secondo la prospettazione dell’appellante, che la nota della USSL 41 del 13.2.1995 ( o del 22.2.1995) non sia un nuovo provvedimento, la cui mancata impugnazione abbia determinato l’improcedibilità del primo ricorso e, a cascata, l’inammissibilità dell’impugnazione della conseguente ordinanza sindacale n. 825/95 del 3 luglio 1995, di cui all’altro ricorso e, in definitiva, a prescindere dalla fondatezza della censura con cui si denuncia l’erronea dichiarazione di improcedibilità del ricorso n. 205/1995 e la parziale inammissibilità del ricorso n.1245/1995, pronunciate con la sentenza appellata, si deve rilevare l’infondatezza nel merito di tutte le censure mosse ai provvedimenti impugnati.
3.Con il primo ricorso la Società impugnava l’atto del 20.12.1994, con cui la USSL 41 negava la deroga richiesta per l’utilizzo di cappe a cellule elettrostatiche, denunciandone la stringata motivazione.
Il provvedimento affermava la “non conformità” dell’utilizzo delle cappe rispetto alla normativa vigente e l’esistenza di “odori tali da creare disturbo alle abitazioni sovrastanti il locale”, prescrivendo quindi l’esecuzione delle opere “prescritte con prot. ISA/128/WG/mc del 19.7.1994”.
In verità, sebbene stringata, la motivazione esterna in modo sufficiente le ragioni del rigetto: fa riferimento ( recependone la motivazione) alla nota del 19.7.1994, in cui si cita l’eseguito sopralluogo eseguito il 13.6.1994 dal personale di vigilanza e si descrivono le opere di adeguamento da effettuare ( “un’idonea canna fumaria sfociante oltre il colmo del tetto”). L’appellante, con l’istanza del 14.11.1994 con cui aveva richiesto la “proroga” dei termini per l’esecuzione delle opere, mostrava di essere consapevole dei “problemi di odori rilevati nel condominio” e dell’ anomalo ricorso per la loro soluzione alla installazione di cappa a cellule elettrostatiche, tanto da richiedere la “deroga”.
Inoltre, la motivazione del provvedimento è stata integrata poi dalla nota del 13.2.1995 che, sebbene non si voglia considerare provvedimento a carattere innovativo, con conseguente onere di impugnazione a carico della società, è atto idoneo ad esplicitare ulteriormente le ragioni, già essenzialmente conosciute dall’appellante (il quale espone nell’istanza del 14.11.1994 di aver avuto anche un colloquio con il dott. Carasi), circa la non conformità delle cappe al regolamento di igiene (tanto da necessitare di deroga).
Peraltro, va osservato, in contrario avviso all’appellante, che anche il “divieto di integrazione giudiziale della motivazione”, la cui violazione egli lamenta, non ha carattere assoluto: per esempio, per quanto concerne la possibilità di una successiva indicazione di una fonte normativa non prima menzionata nel provvedimento, quando questa, per la sua notorietà, ben avrebbe potuto e dovuto essere conosciuta da un operatore professionale (Consiglio di Stato, sez. IV, 09 ottobre 2012, n. 5257). Il principio del divieto di integrazione postuma, invero, anche in relazione al sopravvenuto disposto del comma 2 dell’art. 21 octies legge 15/2005, nella giurisprudenza più recente ha subito una evoluzione, che tende ad attenuarne le conseguenze, “dequotando il relativo vizio tutte le volte in cui la omissione di motivazione successivamente esternata non abbia leso il diritto di difesa dell’interessato, e comunque in fase infraprocedimentale fossero state percepibili le ragioni sottese all’emissione del provvedimento gravato.” (Consiglio di Stato, sez. IV, 07 giugno 2012, n. 3376).
4.Infondati sono i motivi concernenti il difetto di istruttoria, la mancata ponderazione degli interessi, la violazione di norme partecipative al procedimento e della norma civilistica riguardante le immissioni ( art. 844 c.c.), considerato che risultano dagli atti essere stati compiuti più sopralluoghi dal personale di vigilanza e che, in ogni caso, le ragioni del divieto non poggiano sulla quantità delle esalazioni emesse dall’impianto, quanto piuttosto sulla violazione delle norme regolamentari della Regione che riguardano la utilizzazione di un particolare sistema di smaltimento di fumi, odori e vapori prodotti dagli apparecchi di cottura ( art. 3.4.33 regolamento di igiene di cui alla delibera di Giunta regionale 25.7.1989 n. 4/45266).
L’appellante afferma che erroneamente è stata imposta dal Comune la realizzazione di una canna fumaria: la norma di cui all’art. 3.4.30 del regolamento di igiene della Regione Lombardia, che definisce l’impiego di “canne fumarie” per l’allontanamento dei prodotti della combustione provenienti dai focolai, non potrebbe applicarsi nella fattispecie, essendo utilizzati forni elettrici, che non sviluppano fiamme, né generano fumi da combustione.
Invero, è applicabile alla fattispecie la norma di cui all’art. 3.4.33 del regolamento citato, che prevede che le cappe utilizzate dai forni elettrici debbano essere collegate alla “canna di esalazione”, a sua volta assimilabile alla “canna fumaria”, come dispone l’art. 3.4.31, il quale, a parte la differenza terminologica, prescrive che “ le canne di esalazione sono per requisiti costruttivi, per il calcolo delle sezioni, nella tipologia costruttiva e nella messa in opera, assimilabili alle canne fumarie”.
Dunque, va ritenuto legittimo sia il provvedimento della USSL 41 del 20.12.1994, quanto l’ordinanza comunale n. 825/95 del 3 luglio 1995 impugnata col secondo ricorso, considerato che l’ordine di eseguire una canna fumaria si conforma, nella sostanza (se non nella terminologia), alle disposizioni richiamate.
Quanto alla denunciata violazione delle norme partecipative di cui all’art. 7 e 8 della l. 241/1990, seppure non dovesse ritenersi idoneo lo scambio di corrispondenza intercorso col Comune di Brescia, va rilevato che nessuna illegittimità ne è derivata alla luce dell’art. 21 octies della l. 241/90, per cui gli aspetti sostanziali prevalgono su quelli formali nelle ipotesi in cui le garanzie procedimentali non produrrebbero, comunque, alcun vantaggio a causa della mancanza di un potere concreto di scelta da parte dell’Amministrazione. Nella fattispecie è dimostrato che l’esito della partecipazione al procedimento non avrebbe potuto dare luogo ad un provvedimento di diverso contenuto, attesi i vincoli discendenti dal regolamento citato, cui è soggetta l’attività svolta dalla ricorrente (Consiglio di Stato sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4204; Consiglio di Stato, sez. IV,17 settembre 2012, n. 4925).
6. Non rileva neppure la denunciata violazione delle norme concernenti il rispetto di distanze dalle finestre dei vicini condomini, in quanto si tratta di questione che esula dall’ambito di questo giudizio impugnatorio, riguardando piuttosto le concrete modalità esecutive dell’ordine imposto dal Comune, le quali dovranno rispettare i diritti di terzi.
8. Da ultimo, va rigettato il motivo con cui l’appellante denuncia l’incompetenza del Servizio di igiene della USSL 41 ed afferma, in mancanza di apposita delega scritta, la competenza del Direttore Generale in forza dell’art. 3, comma 6, del D.Lgs n. 502/1992, che attribuisce allo stesso tutti i poteri di gestione, nonché la rappresentanza dell’unità sanitaria locale.
Invero, l’organizzazione interna delle unità sanitarie locali è affidata alla legge regionale, ex art. 15 comma 11, l. 23 dicembre 1978 n. 833, e i diversi servizi, la cui responsabilità è affidata a figure apicali, sono una mera articolazione operativa della struttura, in relazione all’affidamento a ciascun servizio del perseguimento dei compiti specifici istituzionalmente propri dell’ente.
Pertanto, non appare pertinente il richiamo normativo fatto dall’appellante alla competenza del Direttore Generale in ordine ai poteri di gestione e rappresentanza dell’Unità sanitaria locale e alla necessità di delega.
8.Le spese del giudizio si compensano tra le parti, in ragione delle caratteristiche della controversia.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Botto, Presidente FF
Vittorio Stelo, Consigliere
Dante D’Alessio, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/01/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)