Piano di rientro e riqualificazione del sistema sanitario regionale sanitario 2007/09 della Regione siciliana – Consiglio di Stato Sentenza 00002/2013

sul ricorso numero di registro generale 6585 del 2011, proposto da:
Casa di Cura S.Anna S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Gianluigi Pellegrino, presso il cui studio ha eletto il domicilio in Roma, corso del Rinascimento, 11;
contro
Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero della Salute, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, Regione Sicilia, in persona del Presidente pro tempore, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: sezione III QUA n. 668/2011, resa tra le parti, concernente il piano di rientro e riqualificazione del sistema sanitario regionale sanitario 2007/09 della Regione siciliana

Consiglio di Stato, Sezione Terza, Sentenza n 00002/2013 del 03.01.2013

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze, del Ministero della Salute e del Presidente della Regione Sicilia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2012 il Cons. Hadrian Simonetti, presenti per le parti gli avvocati Pellegrino e dello Stato Varrone;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. L’odierna appellante, allegando di essere una struttura privata con sede in provincia di Trapani che eroga prestazioni sanitarie in regime di accreditamento provvisorio, ha proposto un primo ricorso, dinanzi al Tar Lazio, avverso il piano di rientro e di riqualificazione del sistema sanitario per la regione Sicilia 2007-2009, di cui all’accordo tra il Ministero dell’Economia e delle Finanze, quello della Salute e il Presidente della regione siciliana del 31.7.2007, e avverso il successivo decreto dell’Assessore regionale per la sanità del 13.12.2007 avente ad oggetto la determinazione per il 2007 dell’aggregato di spesa definitivo destinato all’assistenza ospedaliera convenzionata, in misura pari ad euro 14.684.000,00 corrispondente, nelle intenzioni, al budget del 2004 ridotto del 2%.
La ricorrente ha premesso di avere sottoscritto il 23.5.2006, anche all’esito della sentenza del Tar Sicilia, Palermo (relativa ai budget del triennio 1999-2001), del 22.12.2005 n. 8172, un accordo bonario con l’Asl n. 9 e che con tale atto, ponendo fine ad un contenzioso più ampio ricomprendente l’intero periodo 1997-2004, erano stati riconosciuti i tetti di spesa relativi agli anni 1997-2001 ed era stato rideterminato il budget per l’anno 2004 prevedendo, per quest’ultimo anno, un totale pari ad euro 6.019.236, con un aumento rispetto alla previsione originaria pari ad euro 1.142.266.
Ciò posto, la ricorrente, sul presupposto che l’aggregato della provincia di Trapani altro non sia che la somma dei budget attribuiti alle singole strutture accreditate, ha sostenuto che l’amministrazione sanitaria avrebbe dovuto considerare anche gli effetti di tale accordo bonario nella determinazione dell’aggregato di spesa per il 2007 e, di conseguenza, prevedere un totale maggiore; e che il non avere considerato gli effetti di tale accordo si tradurrebbe in un danno per la Casa di cura.
Fatta questa premessa ha quindi dedotto la violazione dell’art. 24 co.8 della l.r. 2/2007 e il difetto di istruttoria.
Ha inoltre contestato il ritardo con il quale si era giunti alla fissazione del tetto di spesa per il 2007, solamente nel mese di dicembre di tale anno, il che avrebbe leso l’affidamento della Casa di cura, tanto più che il tetto si è rivelato più basso del previsto, proprio perché l’amministrazione sanitaria non aveva tenuto conto degli effetti dell’accordo bonario del 2006.
Con successivi motivi aggiunti ha impugnato i nuovi provvedimenti dell’Assessorato relativi al tetto di spesa per il 2008, deducendone l’illegittimità in via derivata e per vizi propri legati al difetto di istruttoria e di motivazione, all’incompetenza dell’Assessore che vi ha provveduto, all’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento.
2. Il Tar, disposta istruttoria e chiarito come le censure fossero rivolte non tanto all’accordo del 31.7.2007 (sottoscritto tra i Ministri dell’Economia e della Salute e il Presidente della Regione Sicilia) ma alle modalità attraverso le quali era stato attuato nella determinazione dell’aggregato di spesa per la Provincia di Trapani, con i decreti assessoriali del 3 e del 13.12.2007, lo ha respinto.
Ciò sul rilievo che, per un verso, l’accordo transattivo del 23.5.2006 intercorso tra la Casa di cura e l’Asl non poteva vincolare la Regione Sicilia, ad esso estranea, e che, per altro verso, il ritardo con cui era stato determinato il tetto di spesa per il 2007 non era di per sé causa di illegittimità del relativo atto.
Infine, qualificati come di natura programmatori gli atti adottati dall’Assessore, ha ritenuto infondate anche le censure di incompetenza e i vizi procedimentali dedotti con i motivi aggiunti.
3. Con il presente appello la sentenza di primo grado è censurata sotto diversi profili
3.1. Sul presupposto che l’accordo transattivo sia stato espressione di poteri autoritativi da parte dell’Asl e che l’Asl sia parte del servizio sanitario regionale, si insiste nel sostenere che la Regione, nel determinare i budget complessivi 2007 e 2008, avrebbe dovuto tenere conto della modifica del budget storico di riferimento della singola Casa di cura che detto accordo aveva comportato, oltre al fatto che l’offerta della Casa di cura era stata rimodulata con un nuovo accreditamento di posti letto.
3.2. Sul rilievo che il budget 2007 era stata reso noto solamente a dicembre di quello stesso anno, si lamenta poi la violazione dei principi di irretroattività e di tutela dell’affidamento.
3.3. Con riferimento al budget 2008 si lamenta, oltre alla retroattività della regressione tariffaria, l’avere assunto come parametro il dato ulteriormente peggiorativo del 2005, anno nel quale la Casa di cura aveva sofferto un calo di fatturato.
3.4. Sono infine riproposti i vizi relativi all’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento e all’incompetenza dell’assessore regionale.
3.5. L’amministrazione si è costituita solo formalmente e, all’udienza pubblica del 14.12.2012, la causa è passata in decisione.
4. Osserva in premessa il Collegio come la presente controversia verta in parte su questioni di massima sulle quale la Sezione si è già pronunciata, concernenti la determinazione dei tetti di spesa (o budget) e le regressioni tariffarie che intervengano solamente ad anno avanzato, preordinate al contenimento della spesa sanitaria; e, in altra parte, sulla questione più di specie che attiene alla individuazione del parametro esatto sul quale calcolare il tetto e se, a tal fine, un accordo bonario ovvero transattivo intervenuto, negli anni passati, tra l’Asl e la singola struttura privata possa vincolare la Regione nell’esercizio della sua attività generale di programmazione.
4.1. Il quesito sorge poiché con l’accordo bonario del 2006, tra la Casa di cura e l’Asl, si è proceduto alla (ri)determinazione del budget relativo all’anno 2004 e ciò ha determinato una lievitazione del tetto di euro 1.142.266; e perché l’appellante sostiene che di tutto questo la Regione avrebbe dovuto tenere conto al momento di stabilire, con i decreti assessoriali del dicembre 2007, l’aggregato di spesa per la provincia di Trapani riferito al medesimo anno.
4.2. Il Tar, accogliendo l’obiezione dell’amministrazione regionale, ha invece ritenuto che l’accordo non potesse vincolare la Regione, sia in quanto soggetto terzo rispetto a detta pattuizione, sia perché titolare in via esclusiva della competenza a determinare il budget annuale complessivo della spesa sanitaria e a provvedere alla sua ripartizione tra le strutture sanitarie.
4.3. Le argomentazioni del Giudice di primo grado sono da condividere, con una sola precisazione, in risposta alle critiche esposte sul punto nell’atto di appello.
Infatti – anche qualificando la transazione del 2006 alla stregua di un accordo amministrativo ai sensi dell’art. 11 della l. 241/1990, secondo la lettura che sembra darne la difesa di parte appellante (cfr. atto di appello a p. 13), anziché come un contratto di diritto privato in senso proprio – deve ribadirsi che l’Asl non avrebbe potuto invadere la competenza di altre autorità, in particolare della Regione, cui solamente spetta di determinare il budget annuale complessivo della spesa sanitaria secondo gli obiettivi imposti dal Piano di rientro.
Per cui deve ritenersi che l’accordo bonario esaurisse i suoi effetti con riferimento alla sola vicenda passata, limitatamente al periodo 1997-2004 oggetto del contenzioso dinanzi al Tar Sicilia, secondo quanto autorizzato dall’Assessorato regionale; e che, per la parte (finale) in cui l’accordo si proiettava nel futuro, stabilendo che la rideterminazione del budget per l’anno 2004 valesse “anche ai fini del calcolo del budget per gli anni successivi”, lo stesso poteva considerarsi, se non addirittura nullo (a seconda dell’impostazione: per carenza di potere o per impossibilità dell’oggetto), inefficace; come dimostrava anche l’inciso finale dove si leggeva espressamente che (sono) “fatti comunque salvi i Decreti Assessoriali di riferimento”.
Ebbene, proprio alla luce di tale clausola di salvezza, è evidente che il medesimo accordo non poteva non risentire dei successivi cambiamenti, anche normativi (v. art. 1 co. 796 della l. 296/2006 finalizzato, nell’insieme, a “garantire il rispetto degli obblighi comunitari e la realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica”), intervenuti dopo la sua sottoscrizione e che comunque restava condizionato alle determinazioni superiori della Regione.
Ne consegue che la Regione non poteva considerarsi vincolata dall’accordo del 2006 in sede di determinazione del budget per gli anni successivi. Né su tale accordo il privato avrebbe potuto fondare un ragionevole affidamento, per la duplice ragione che per il futuro l’efficacia della nuova base di calcolo era subordinata ad una sorta di riconoscimento da parte della Regione, che poi non c’è stato; e che all’indomani dell’accordo, già con la legge 296/2006 il quadro normativo è andato modificandosi sempre di più nella direzione della razionalizzazione della spesa sanitaria, imponendo una decisa soluzione di continuità con le gestioni del passato.
4.4. Si può aggiungere ancora – anche per confutare la tesi difensiva secondo cui la Regione avrebbe trascurato di considerare l’accordo transattivo del 2006 per semplice disattenzione ovvero per difetto di istruttoria – che il non perfetto coordinamento tra la Regione e l’Azienda sanitaria locale n. 9 della provincia di Trapani e la tendenza di quest’ultima ad interpretare piuttosto estensivamente i propri poteri, sono confermati anche dalla vicenda relativa al successivo accordo bonario del 25.8.2009 sottoscritto sempre tra l’Asl e la Casa di cura, accordo avente oggetto in quel caso l’attribuzione del budget 2008, da assumere quale base di calcolo anche per la determinazione dei budget relativi agli anni successivi.
Dall’istruttoria condotta nel giudizio di primo grado, è infatti emerso come tale accordo non sia stato autorizzato dalla Regione, né preventivamente né successivamente, e come da ultimo sia stato “sconfessato” anche dalla nuova dirigenza dell’Asl (v. nota dell’ASP di Trapani del 30.10.2009).
5. Una volta chiarito questo aspetto specifico della vicenda, il resto delle censure vanno risolte facendo applicazione del noto orientamento maturato dalla Sezione in tema di regressioni tariffarie e, da ultimo, ribadito anche dall’Adunanza Plenaria n. 3/2012.
5.1. Premessa l’importanza crescente riservata alla programmazione regionale dell’offerta sanitaria, a garanzia del controllo della spesa, anche nelle forme di una determinazione unilaterale dei relativi tetti; premesso quindi l’accentuarsi dei tratti di autoritatività rispetto all’originaria impostazione contrattualistica del rapporto tra amministrazione sanitaria e strutture accreditate; l’orientamento accolto da questa Sezione (v., per tutte, la n. 1289/2012) è nel senso che la fissazione, in corso d’anno, di tetti che producano effetti anche sulle prestazioni già erogate non può considerarsi, in quanto tale e per ciò solo, illegittima.
5.2. L’Adunanza Plenaria, già con la decisione n. 8/2006, aveva osservato che “la retroattività dell’atto di determinazione della spesa non vale ad impedire agli interessati di disporre di un qualunque punto di riferimento regolatore per lo svolgimento della loro attività”. Ciò sul presupposto che “in un sistema nel quale è fisiologica la sopravvenienza dell’atto determinativo della spesa solo in epoca successiva all’inizio di erogazione del servizio, gli interessati potranno aver riguardo – fino a quando non risulti adottato un provvedimento – all’entità delle somme contemplate per le prestazioni dei professionisti o delle strutture sanitarie dell’anno precedente, diminuite, ovviamente, della riduzione della spesa sanitaria effettuata dalle norme finanziarie dell’anno in corso”.
5.3. Il punto è stato ripreso e ulteriormente approfondito dall’Adunanza Plenaria 3/2012, confermando in linea di massima l’indirizzo già maturato e quindi arrivando a giustificare una determinazione tardiva del tetto di spesa purché preceduta da una congrua istruttoria ispirata al principio della partecipazione.
5.4. Al lume di tale orientamento, nel caso di specie va aggiunto che il ritardo non era imputabile alla Regione ma, piuttosto, dovuto ai tempi, comprensibilmente non brevi, necessari per definire, a livello ministeriale, le novità del Piano di rientro, e che ad esso ha fatto seguito il delicato e prolungato confronto con l’associazione di categoria (l’AIOP regionale), attraverso una fase istruttoria (ripercorsa nell’impugnato decreto 3.12.2007 dell’Assessore regionale) che ha comportato il trascorrere di un ulteriore lasso di tempo.
5.5. Le stesse conclusioni si impongono inoltre per le censure che fanno riferimento al budget 2008, lamentando anche in tal caso l’erroneità del parametro assunto quale base di calcolo, sul presupposto erroneo che l’accordo transattivo del 2006 potesse vincolare le successive determinazioni della Regione.
5.6. Infine, come già correttamente rilevato dal Tar, la ricordata natura programmatoria degli atti impugnati giustifica l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento e radica la competenza dell’organo politico che li ha adottati.
6. In conclusione, per le ragioni sin qui evidenziate, l’appello è infondato e va respinto.
7. Le spese possono essere compensate, considerata la costituzione solamente in senso formale della difesa erariale in appello.

P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Pier Luigi Lodi, Presidente
Hadrian Simonetti, Consigliere, Estensore
Dante D’Alessio, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Alessandro Palanza, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/01/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)