Mancata iscrizione del ricorrente nel quadro d’avanzamento per la promozione al grado di generale di divisione – Consiglio di Stato Sentenza 00038/2013

sul ricorso numero di registro generale 6682 del 2012, proposto da:
Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12, è domiciliato per legge;
contro
XX, rappresentato e difeso dall’Avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Avv. Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. della LIGURIA – Sede di GENOVA- SEZIONE II n. 00341/2012, resa tra le parti, concernente mancata iscrizione del ricorrente nel quadro d’avanzamento per la promozione al grado di generale di divisione.

Consiglio di Stato, Sezione Quarta, Sentenza n.00038/2012 del 08.01.2013

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di XX;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2012 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti l’Avvocato Angelo Clarizia e l’ Avvocato dello Stato Antonio Grumetto;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con la decisione in epigrafe indicata n. 341/2012 il Tribunale amministrativo regionale della Liguria ha accolto il ricorso proposto dall’odierno appellato Generale XX, volto ad ottenere l’annullamento del provvedimento di mancata iscrizione dello stesso nel quadro d’avanzamento per la promozione al grado di generale di divisione per il 2009 e il 2010.
L’appellato, Generale di brigata dell’Arma dei Carabinieri all’epoca Comandante della Legione Liguria, aveva esposto di aver acquisito, anche in seguito ad alcuni favorevoli pronunce giurisdizionali, il diritto ad essere sottoposto alle valutazioni per l’avanzamento a scelta al grado di generale di divisione per l’anno 2009 e per l’anno 2010 e che la valutazione si era conclusa con la non iscrizione in quadro del medesimo per la promozione al grado superiore (in particolare, l’appellato Scoppa aveva ottenuto il 6° posto, al di fuori delle previste 4 promozioni).
Era insorto prospettando numerose censure di violazione di legge ed eccesso di potere, mentre l’amministrazione odierna appellante aveva resistito, eccependo l’incompetenza territoriale del Tar Liguria in favore del Tar Lazio e chiedendo il rigetto del gravame nel merito.
Il primo giudice, dopo avere emesso un’ordinanza istruttoria, aveva ritenuto la causa in decisione e, affermata la propria competenza, aveva accolto il gravame nel merito.
L’appellante amministrazione rimasta soccombente ha proposto un articolato appello avverso la sentenza in epigrafe chiedendone la riforma, riproponendo le eccezioni disattese dal primo giudice e facendo presente che la competenza a decidere della controversia apparteneva al Tribunale amministrativo regionale del Lazio – Sede di Roma.
Nel merito ha chiesto che venisse riformata la gravata decisione e respinto il ricorso di primo grado, ritenuto infondato in quanto la valutazione comparativa svolta era stata perfettamente legittima ed immune da censure.
L’odierno appellato ha depositato una memoria di costituzione, richiamando le difese svolte in primo grado e chiedendo la reiezione dell’appello perché infondato, sia sotto il profilo della eccepita incompetenza del Tar periferico, che nel merito; ed ha anche proposto un appello incidentale condizionato, facendo presente che il Tar della Liguria non aveva esaminato la domanda con la quale in primo grado era stata dedotta la illegittimità del punteggio attribuitogli anche con riferimento alle promozioni effettuate nel 2010.
Alla camera di consiglio del 2 ottobre 2012 la trattazione del ricorso è stata differita al merito.
Alla pubblica udienza del 18 dicembre 2012 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.
DIRITTO
1. la controversia può essere decisa a favore della pubblica amministrazione con riferimento alla necessaria individuazione del Tribunale amministrativo regionale del Lazio – Sede di Roma- quale giudice competente a decidere la controversia ed alla conseguente incompetenza del Tar Liguria che ha pronunciato la impugnata sentenza.
2. La prima questione da approfondire, per l’appunto, riposa nell’individuazione del giudice competente a decidere la controversia.
La doglianza prospettata dalla difesa erariale, infatti, ove accolta, precluderebbe l’esaminabilità del merito della causa ed imporrebbe l’annullamento della decisione con rinvio al Tribunale amministrativo regionale eventualmente individuato quale giudice competente (art. 105 del cpa, laddove si fa riferimento alla “riforma della sentenza che ha pronunciato sulla competenza” ).
2.1. Ritiene in proposito il Collegio che la censura sia fondata nel merito (il che consente di prescindere dalle problematiche relative alla asserita ritualità della richiesta di regolamento di competenza presentata in primo grado dall’amministrazione appellante, ed alla legittimità della delibazione nel merito della detta questione da parte del primo giudice, affermata da parte appellata).
2.2. E’ conducente rammentare che il primo giudice ha respinto l’eccezione della difesa erariale (secondo la quale la deroga al criterio del foro del pubblico impiego nel caso di specie sarebbe dovuta discendere dalla circostanza per cui i provvedimenti gravati erano stati emanati da un organo centrale dello Stato e riguardavano più dipendenti con sedi di servizio distinte) alla stregua della seguente motivazione, che di seguito si riporta integralmente: “Nel ridisegnare la disciplina della competenza, peraltro in assenza di specifico criterio di delega (con ogni evidente conseguenze in ordine alla necessità di svolgere un’interpretazione costituzionalmente orientata delle norme sul punto), l’art. 13 cod proc amm al comma 2 definisce come inderogabile la competenza territoriale del TAR nella cui circoscrizione è situata la sede di servizio del pubblico dipendente: in proposito assume rilievo preminente la circostanza per cui i motivi del ricorso in esame attengono in via diretta alla sola posizione del ricorrente, che presta servizio in Liguria. Ciò anche in considerazione della pacifica natura del sistema della promozione a scelta degli ufficiali delle forze armate il quale, come noto, è caratterizzato non già dalla comparazione fra gli scrutinandi, ma dalla loro valutazione in assoluto, per cui l’iscrizione nel quadro di avanzamento è determinata dalla posizione conseguita da ciascuno nella graduatoria. E’ intuitivo come una diversa valutazione del singolo possa finire col coinvolgere, come conseguenza ulteriore ed indiretta, la posizione di altri soggetti, tanto è vero che la giurisprudenza garantisce il pieno contraddittorio, tuttavia ciò non può inficiare il criterio inderogabile di cui all’art. 13 comma 2, il quale altrimenti risulterebbe sostanzialmente inapplicabile, in quanto ogni controversia che coinvolge la posizione di un dipendente statale può avere riflessi più o meno indiretti su colleghi. Invero, laddove il legislatore ha discrezionalmente ritenuto opportuna la concentrazione delle controversie per una specifica carriera lo ha espressamente previsto (cfr. art. 135 comma 1 lett a per i magistrati ordinari).
Né nel caso de quo può invocarsi l’unica deroga ammissibile al predetto criterio, in quanto la materia in questione non rientra tra le competenze funzionali, anch’esse inderogabili, assegnate al Tar capitolino ex art. 135 cod proc amm, norma che per insegnamento costituzionale va comunque interpretata restrittivamente.
Infine, anche in termini di certezza del diritto assume rilievo dirimente sul punto lo ius receptum formatosi in precedenza, a mente del quale questo Tar ha conosciuto di analoghe controversie con pronunce confermate in sede di appello. In proposito, le norme del codice vanno lette in continuità con tali pregressi orientamenti, anche per l’indicata assenza di specifici criteri di delega nell’art. 44 l. 692009; altrimenti opinando si porrebbe un problema di compatibilità costituzionale in termini di eccesso di delega; ciò va evitato alla stregua del noto principio per cui occorre perseguire l’opzione ermeneutica della norma conforme a Costituzione.”.
2.3. Il Collegio non condivide nel merito alcuno dei capisaldi di tale argomentare.
2.4. E’ innanzitutto necessario rilevare che esattamente il primo giudice, avuto riguardo al momento di proposizione del mezzo di primo grado (depositato il 20 dicembre 2012 e quindi successivamente alla entrata in vigore del cpa – in data 16 settembre 2010- ex art. 2 del d.Lgs n. 104/2010) ha delibato in ordine alla eccezione di incompetenza proposta dalla difesa erariale applicando le disposizioni contenute nel cpa ( Consiglio di Stato, ad. plen., 7 marzo 2011, n. 1:“la nuova disciplina della competenza, ivi compresi i modi di rilevabilità di cui all’art. 15 c.p.a., è applicabile solo ai processi instaurati sotto la sua vigenza dello stesso c.p.a., e cioè a decorrere dalla data della sua entrata in vigore (16 settembre 2010) dovendosi intendere “instaurati” i ricorsi per i quali a tale data sia intervenuta la prima notifica alle controparti con cui si realizza la “proposizione del ricorso”.).
Esso però è giunto a conclusioni non condivisibili nel merito.
Deve evidenziarsi, infatti, che il codice del processo amministrativo ha ridisegnato la disciplina della competenza dei Tar (e del rilievo della incompetenza) attribuendo a tutte le norme individuative della stessa carattere cogente ed inderogabile (per cui, sotto tale profilo, la espressa dizione di cui al comma 2 dell’art. 13 del cpa e l’utilizzo dell’aggettivo “inderogabile” ivi contenuto non costituisce elemento differenziale favorevole alla opzione ermeneutica prediletta dal primo giudice), ma sotto il profilo sostanziale non ha affatto innovato la disciplina previgente (per quanto ovviamente è di interesse nell’ambito del presente procedimento).
Nella pacifica inapplicabilità al presente procedimento del sopravvenuto disposto di cui al comma 4 bis dell’art. 13 del cpa (in quanto la fattispecie concreta non si attaglia a quella disegnata nella citata disposizione), rileva parimenti il Collegio, sotto altro profilo, come la circostanza che in passato il Tar territoriale ligure avesse trattenuto in decisione simili controversie – e che le pronunce suddette non siano state annullate in secondo grado per motivi relativi alla competenza – non prova alcunché, posto che tale circostanza potrebbe dipendere dalla omessa proposizione di motivi di impugnazione sul punto.
Il primo giudice, peraltro, nel citare quale argomento a sostegno del proprio ragionamento lo jus receptum formatosi sul punto all’interno del medesimo Tribunale, pare ben rendersi conto della circostanza che sotto il profilo sostanziale, con specifico riferimento alla controversia per cui è causa, il codice del processo amministrativo non ha innovato alcunché.
A tal proposito, deve rimarcarsi che – contrariamente a quanto affermatosi nella gravata decisione – già in passato su simili controversie era stata raggiunta una sostanziale concordanza di opinioni in giurisprudenza quanto all’interpretzione per cui “è competente il tribunale amministrativo centrale nel giudizio avente oggetto l’impugnativa della graduatoria di merito formulata dalla Commissione superiore di avanzamento ufficiali, trattandosi di atto epilogativo di procedura di selezione e di valutazione a carattere nazionale, con assetto unitario degli interessi coinvolti e, quindi, non autonomamente scindibili, oltre ad essere approvata da organo centrale dello Stato (Ministro) e che solo indirettamente esplica gli ulteriori effetti nei confronti del solo ricorrente.” (Consiglio Stato sez. IV 20 dicembre 2002 n. 7256).
Tale orientamento, a più riprese praticato dal Consiglio di Stato (il quale ha superato le pregresse affermazioni giurisprudenziali secondo cui “la controversia avente ad oggetto gli atti del giudizio di avanzamento a scelta di un ufficiale spetta alla competenza del TAR della sede di servizio e non del TAR Lazio, ove non siano stati investiti dal gravame profili procedimentali inscindibili, ma i soli atti valutativi del singolo ufficiale. “Consiglio Stato, sez. IV, 27 marzo 1984, n. 188;
ma anche Consiglio Stato, sez. IV, 07 aprile 1981, n. 314), tiene conto dell’unitarietà dell’assetto di interessi coinvolto nella procedura di avanzamento (ancorché la stessa non abbia natura comparativa) e attribuisce – esattamente ad avviso del Collegio – consistente peso alla circostanza rappresentata dall’unicità dell’organo chiamato ad esprimere le valutazioni (per una eadem ratio si veda: Consiglio Stato sez. IV 31 maggio 2007: “rientra nella competenza del Tar del Lazio con sede in Roma il ricorso proposto avverso il provvedimento di esclusione da una procedura selettiva unica, di carattere nazionale, finalizzata all’ammissione degli ufficiali interessati al corso e nella quale l’individuazione degli ufficiali meritevole di frequentare il corso viene effettuata da un’unica Commissione operante presso la sede centrale dell’amministrazione.”; si veda anche, più di recente, l’ordinanza collegiale n. 482/2010, nella quale la Quarta Sezione del Consiglio di Stato così si è espressa: “questa Sezione, come già statuito in analoghe circostanze – decisione sez. IV, 26 maggio 2010 , n. 3374; dec. n. 5234 del 2008 – riafferma ancora una volta il principio per cui, quando vengano impugnati, come nel caso di specie, gli atti di un procedimento di promozione al grado superiore emessi dalla CSA, cioè da un organo centrale dell’amministrazione statale e aventi efficacia su tutto il territorio nazionale in quanto coinvolgenti una pluralità di ufficiali aventi sedi diverse di servizio, la regola del foro generale del pubblico impiegato si arresta, sicché competente a giudicare della relativa controversia è il Tribunale Amministrativo Regionale istituzionalmente deputato a pronunciarsi su tale genere di atti e cioè il TAR per il Lazio sede di Roma, del quale, pertanto, va definitivamente dichiarata la competenza”).
In senso contrario non possono valere le considerazioni formulate dalla difesa dell’Ufficiale appellato con la propria memoria, nella quale si insiste sulla natura esclusivamente personale dell’impugnativa del giudizio di avanzamento in esame, (con il quale si sarebbero sollevate censure soltanto di eccesso di potere in senso assoluto e non relativo, con ciò non coinvolgendosi alcun altro ufficiale in comparazione).
La detta prospettazione non appare accoglibile, poiché la competenza territoriale va verificata non sulla base delle censure proposte, ma sulla natura dell’organo emanante e sugli effetti dell’atto, i quali, entrambi, come detto, trascendono la singola persona del ricorrente in primo grado e vanno ad incidere su una graduatoria coinvolgente comunque una pluralità di ufficiali.
2.5. Non ritiene il Collegio di mutare opinione rispetto agli approdi cui è giunta in passato la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, potendosi ad abundantiam rimarcare che, comunque, la tesi dell’appellato non coglie nel segno neanche in concreto.
Come può facilmente evincersi dalla lettura dell’incartamento processuale e dalla stessa motivazione della sentenza demolitoria gravata, invero, le censure sollevate nel gravame introduttivo del giudizio di primo grado hanno avuto riguardo non solo alla posizione dell’originario ricorrente, ma anche alle operazioni di valutazione degli altri concorrenti, a prescindere dalla posizione processuale da questi ultimi rivestita.
E’ dato riscontrare, infatti, nella gravata decisione, l’affermazione per cui “l’odierno contenzioso concerne il giudizio di avanzamento al grado di Generale di Divisione a cui è stato sottoposto il ricorrente insieme ad altri ufficiali a loro volta già oggetto (con l’iscrizione in quadro del solo Scoppa) del precedente giudizio di avanzamento per la promozione a Generale di Brigata per l’anno 2003. Orbene il nuovo giudizio ha sostanzialmente ribaltato l’ordine di graduatoria del 2003, facendo scivolare il ricorrente in posizione più arretrata rispetto agli altri scrutinati che nella precedente valutazione avevano rispetto a lui punteggi e posizioni meno rilevanti di quelle dell’odierno ricorrente, pur mantenendo tra loro iscritti in quadro pressocché inalterate le reciproche posizioni.”.
Ed il primo giudice si è addentrato in una valutazione di “coerenza”dei giudizi attribuiti ad altri parigrado dell’appellato (massime di quelli ascritti al generale Giuliani, che si era classificato al primo posto della procedura) che già prima facie fanno emergere la inscindibilità dell’assetto di interessi preso in esame; il che vieppiù giustifica l’attribuzione della controversia alla competenza del Tar centrale.
Sotto altro profilo, per concludere sul punto, il primo giudice aveva ben chiara la circostanza (ex multis si veda Consiglio Stato sez. IV 08 agosto 2006 n. 4776) che la posizione degli altri Ufficiali era quella di controinteressati, ma non ha colto da tale circostanza il successivo corollario per cui, in una simile fattispecie, il criterio di determinazione della competenza del foro di servizio del “primo ricorrente” si risolverebbe, in ipotesi di pluralità di gravami proposti da più soggetti, in una moltiplicazione di procedimenti, non riconducibile ad unità ex art. 70 cpa, foriera di potenziali contrasti di giudicati (il che rappresenta appunto l’evenienza che le norme determinative della competenza di cui al cpa tendono a scongiurare, laddove si consideri che soltanto con il “secondo correttivo al codice del processo amministrativo” , entrato in vigore in data 3 ottobre 2012, è stato previsto nel sistema lo spostamento di competenza per ragioni di connessione e che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le decisioni n. 19 e 20 del 2011 si è pronunciata soltanto su taluni aspetti della delicata problematica).
3. Conclusivamente, in accoglimento del primo motivo del gravame proposto dalla difesa erariale deve essere annullata la gravata decisione e deve essere dichiarato competente a conoscere del ricorso proposto dal generale Scoppa il Tribunale amministrativo regionale del Lazio – Sede di Roma: per l’effetto, annullata la gravata decisione, il giudizio dovrà essere riassunto secondo le disposizioni del codice del processo amministrativo presso detto Ufficio giudiziario in ultimo indicato.
4.Sussistono le giuste ragioni previste dalla legge per compensare le spese processuali sostenute dalle parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, numero di registro generale 6682 del 2012, lo accoglie nei sensi di cui alla motivazione e, per l’effetto, annulla la gravata decisione, in quanto pronunciata dal Tar incompetente a conoscere della controversia, e dichiara competente a conoscere del ricorso suindicato il Tribunale amministrativo regionale del Lazio – Sede di Roma, presso il quale il giudizio dovrà essere riassunto secondo le disposizioni del codice del processo amministrativo.
Spese processuali compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Numerico, Presidente
Sergio De Felice, Consigliere
Raffaele Greco, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere, Estensore
Diego Sabatino, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/01/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)