Diritto a percepire differenze retributive per mansioni superiori – Consiglio di Stato sentenza 6496/2012

sul ricorso numero di registro generale 880 del 2008, proposto da:
XX, rappresentato e difeso dall’avv. Annunziato Massimo De Luca, con domicilio eletto presso Massimiliano Capuzi in Roma, via G. Ferrari, n. 11;
contro
A.R.S.S.A. – Agenzia Regionale per Sviluppo e Servizi in Agricoltura in liquidazione, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Alfonso Aulicino, con domicilio eletto presso gli uffici della Delegazione della Regione Calabria in Roma, piazza di Campitelli, n. 3; REGIONE CALABRIA, in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO, Sez. II, n. 1659 dell’11 dicembre 2006, resa tra le parti, concernente diritto a percepire differenze retributive per mansioni superiori;

Consiglio di Stato, Sezione Quinta, Sentenza n.6496/2012 del 18.12.2012

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di A.R.S.S.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 novembre 2012 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Mastrocola, per delega dell’avv. De Luca, e Perri, per delega dell’avv. Aulicino;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO
1. Con ricorso giurisdizionale notificato il 14 settembre 2000 il sig. Luigi Florio, dipendente dell’A.R.S.S.A – Agenzia Regionale per lo Sviluppo e per i Servizi in Agricoltura (in precedenza denominato prima Opera per la valorizzazione della Sila, poi Ente Regionale di Sviluppo Agricolo della Calabria, ora in Gestione liquidatoria ex art. 5 della legge regionale n. 9 del 2007) sin dal 3 luglio 1954, premesso di aver sempre prestato servizio presso l’Ufficio Acquedotti del Servizio Opere di bonifiche dell’ente, di essere inquadrato nell’VIII livello funzionale, ma di aver svolto le superiori mansioni di dirigente del predetto ufficio, ascrivibili al IX livello, dal 24 maggio 1988 al 31 ottobre 1999 (data di collocamento a riposo), chiedeva al Tribunale amministrativo regionale per la Calabria l’accertamento del diritto alle differenze retributive (ivi compresa la percentuale a titolo di fondo di accantonamento e l’indennità di maneggio danaro), con condanna dell’amministrazione al relativo pagamento.
2. L’adito tribunale, sez. II, nella resistenza dell’intimata amministrazione, con la sentenza n. 1659 dell’11 dicembre 2006, ha dichiarato il ricorso in parte inammissibile per difetto di giurisdizione (relativamente al periodo successivo al 30 giugno 1998) ed infondato per il resto, stante l’irrilevanza nel pubblico impiego delle eventuali mansioni superiori svolte.
3. L’interessato ha chiesto la riforma della predetta sentenza nella parte in cui ha ritenuto infondata la domanda, sostenendo l’erroneità del giudizio di irrilevanza delle mansioni superiori ai sensi dell’art. 57 del D. Lgs. 29 ottobre 1998, n. 387, e dell’art. 55 della legge regionale 11 aprile 1988, n. 14.
Ha resistito al gravame l’A.R.S.S.A., deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza ed insistendo per il suo rigetto.
4. Alla pubblica udienza del 27 novembre 2012, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
5. L’appello è infondato.
6. Occorre ricordare in via generale che in tema di pubblico impiego la giurisprudenza amministrativa, con un indirizzo consolidato e dal quale non vi è motivo per discostarsi, ha affermato l’irrilevanza dello svolgimento di fatto di mansioni superiori a quelle dovute in base all’inquadramento è del tutto irrilevante, sia ai fini economici, sia ai fini della progressione di carriera, salva l’esistenza di un’espressa norma che disponga diversamente (C.d.S., sez. IV, 15 settembre 2009, n. 5529; 24 dicembre 2008, n. 6571; sez. V, 21 giugno 2012, n. 3674; sez. VI, 3 febbraio 2011, n. 758; 20 ottobre 2010, n. 7584; 8 maggio 2009, n. 2845), aggiungendo che la domanda del dipendente, tesa ad ottenere la retribuzione superiore a quella riconosciuta dalla normativa applicabile, per effetto dello svolgimento delle mansioni superiori, non può fondarsi né sull’articolo 36 della Costituzione, in quanto il principio della corrispondenza della retribuzione dei lavoratori alla qualità e alla quantità del lavoro prestato non trova incondizionata applicazione nel rapporto di pubblico impiego, concorrendo con altri princìpi di pari rilievo costituzionali, quali quelli di cui agli articoli 97 e 98 (tra le più recenti, C.d.S., sez. V, 2 agosto 2010, n. 5064; 25 maggio 2010, n. 3314; sez. VI, 15 giugno 2011, n. 3639; 3 febbraio 2011, n. 758; 18 settembre 2009, n. 5605; sez. III, 25 settembre 2012, n. 5098), né sugli articoli 2126 C.C. (concernente solo l’ipotesi della retribuibilità del lavoro prestato sulla base di atto nullo o annullato) e 2041 C.C., stante, per un verso, la natura sussidiaria dell’azione di arricchimento senza causa (C.d..S., sez. III, 25 luglio 2012, n. 4250; sez. IV, 9 luglio 2012, n. 4045; 24 aprile 2009, n. 2626) e, per altro verso, la circostanza che l’ingiustificato arricchimento postula un correlativo depauperamento del dipendente, non riscontrabile e dimostrabile nel caso del pubblico dipendente che, come nel caso di specie, ha comunque percepito la retribuzione prevista per la qualifica rivestita (C.d.S., sez. V, 9 marzo 2010, n. 1382).
In ogni caso presupposti indefettibili per la stessa configurabilità dell’esercizio di mansioni superiori sono l’esistenza di un posto vacante in pianta organica, al quale corrispondano le mansioni effettivamente svolte, e un atto formale di incarico o investimento di dette mansioni, proveniente dall’organo amministrativo a tanto legittimato, non potendo l’attribuzione delle mansioni e il relativo trattamento economico essere oggetto di libere determinazioni dei funzionari amministrativi (C.d.S., sez. III, 4 maggio 2012, n. 2569; sez. V, 6 agosto 2012, n. 4506; 27 aprile 2012, n. 2451; 4 marzo 2008, n. 879; 6 dicembre 2007, n. 6254).
Il diritto alla retribuzione corrispondente alle mansioni superiori effettivamente svolte è stato introdotto con carattere di generalità nel pubblico impiego solo dall’art. 15 del D. Lgs. 29 ottobre 1998, n. 387, a decorrere dalla sua entrata in vigore (22 novembre 1998), avendo al riguardo la giurisprudenza amministrativa univocamente sottolineato la natura innovativa, e non ricognitiva della disposizione (C.d.S., A.P. 23 febbraio 2000, n. 11; 24 marzo 2006, n. 3; e tra le più recenti, sez. V, 28 aprile 2011, n. 2539; 17 settembre 2010, n. 6949), fermo restando la necessità di una determinazione formale dell’amministrazione e la vacanza del posto in organico.
7. Nel caso di specie, la pretesa dell’interessato non può trovare accoglimento.
Dalla documentazione versata in atti, anche a voler ammettere che la invero laconica ed equivoca disposizione n. 4134/88 del 24 maggio 1988 del Commissario Straordinario dell’allora Ente Regionale di Sviluppo Agricolo della Calabria possa costituire valido conferimento all’appellante delle funzioni di Capo dell’Ufficio Acquedotti (facendo essa tra l’altro riferimento ad una richiamata, ma non allegata, né prodotta, delibera commissariale n. 163/CS/88 del 14 marzo 1988), emerge per tabulas che tale incarico (e tutte le inerenti funzioni, ivi compreso il compito di progettare e dirigere gli interventi di manutenzione straordinaria che si fossero resi necessari) si inseriva nell’ambito del Servizio Opere di bonifica, di cui l’Ufficio Acquedotti era un’articolazione.
Tale profilo organizzativo risulta confermato tra l’altro anche dalla nota prot. 307/93 del 27 ottobre 1993 del Dirigente Responsabile del Servizio Opere di Bonifiche, concernente la rilevazione del personale del Servizio, in cui si indica l’appellante come “responsabile dell’Ufficio gestioni sin dal maggio 1988”.
L’incarico di Direttore dell’Ufficio gestione ed esercizio impianti acquedottistici, pur sempre ricompreso nel Servizio Opere di Bonifica, risulta inequivocabilmente conferito all’appellante solo con la deliberazione n. 318/CS/94 del 31 maggio 1994: tale incarico è tuttavia espressamente precario e temporaneo, di mera reggenza, per soli tre mesi, nelle more “…della sua copertura da parte del titolare”.
Incarico di reggenza temporanea è anche quello di cui al provvedimento del Presidente dell’A.R.S.S.A. n. 427 del 30 ottobre 1996, con cui l’appellante qualificato è stato preposto, sempre nell’ambito del Servizio Opere di notifica, all’Ufficio Bonifiche – Acquedotti Rurali.
La circostanza che l’ufficio cui l’appellante è stato preposto con i predetti atti fosse pacificamente ricompreso in una struttura organizzativa più ampia e sovraordinata (il Servizio Opere di bonifica) esclude l’applicabilità dell’art. 55 della legge regionale 11 aprile 1985, n. 44, che regola in maniera speciale l’affidamento di mansioni superiori, riconoscendone la rilevanza e consentendone la retribuzione solo per le massime strutture dell’ente, tra cui non è evidentemente annoverabile l’ufficio in questione.
In tal senso peraltro ha già avuto modo di pronunciarsi questo Consesso con un indirizzo univoco e condivisibile (Sez. IV, 27 giugno 2005, n. 3598; 3 febbraio 2005, n. 295; sez. V, 17 settembre 2008, n. 443 e 4443), con cui è stato sottolineato che la predetta norma è speciale e, limitando la possibilità di riconoscere le differenze retributive solo per le mansioni superiori svolte in sostituzione del responsabile delle massime strutture dell’ente, non può trovare applicazione in fattispecie diverse da quelle espressamente previste.
8. Alla stregua delle osservazioni svolte l’appello deve essere respinto.
In considerazione delle peculiarità delle questioni trattate può disporsi la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dal sig. geom. Luigi Florio avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sez. II, n. 1659 dell’11 dicembre 2006, lo rigetta.
Dichiara compensate le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Francesco Caringella, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero, Consigliere
Carlo Schilardi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/12/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)