Diniego accesso ai documenti relativi a provvedimenti disciplinari – Consiglio di Stato Sentenza 6468/2012

sul ricorso numero di registro generale 6280 del 2012, proposto da:
Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, Presidente del Consiglio di Stato, Segretario Generale della Giustizia Amministrativa, Presidenza del Consiglio dei Ministri, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura gen. dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
XX;
per ottenere chiarimenti in ordine all’ottemperanza della sentenza del consiglio di stato – sez. iv n. 01162/2012, resa tra le parti, concernente diniego accesso ai documenti relativi a provvedimenti disciplinari

Consiglio di Stato, Sezione Quarta, Sentenza n. 6468/2012 del 17.12.2012

Visti il ricorso ex art. 112, comma 5, Cpa e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2012 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Giovanni Palatiello;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con il ricorso in esame, proposto ai sensi dell’art. 112, comma 5, Cpa, il Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa ed altri, come in epigrafe precisati, chiedono a questo Consiglio di Stato chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza ala sentenza pronunciata dalla Sez. IV, 28 febbraio 2012 n. 1162.
I ricorrenti innanzi tutto precisano di avere ampliato il diritto di accesso del dott. XX, riconoscendogli la facoltà di estrarre copia dei provvedimenti di archiviazione in materia disciplinare riguardanti magistrati amministrativi (a fronte di quanto disposto dalla citata sentenza n. 1162/2012, che di tali provvedimenti consentiva la “mera visione”).
Essi chiedono, inoltre, di sapere, a fronte di un atto di diffida del 22 giugno 2012 rivolto al Segretario del Consiglio di Presidenza dal dott. Liberati, riguardante l’esatta ottemperanza alla citata sentenza, se quest’ultima:
– “debba essere intesa come riferita non solo ai provvedimenti di archiviazione, ma anche agli esposti, esaminati i quali sono adottati i suddetti provvedimenti dal Consiglio di Presidenza (in relazione agli anni dal 1998 al 2011)”,
– in caso di risposta affermativa, se i predetti esposti “debbono essere concessi in mera visione ovvero anche a mezzo di estrazione di copia”.
Ad ulteriore precisazione della prima delle due richieste di chiarimenti, i ricorrenti, con memoria datata 22 novembre 2012, ritengono necessario sapere se “l’ostensione debba riguardare anche gli atti precedenti al 1998 (e quindi dal 1982), come richiesto dal dott. Liberati”, ovvero se l’accesso già concesso in ordine ai provvedimenti emanati negli anni 1998 – 2011 “sia sufficiente a fornirgli una casistica sufficiente dell’orientamento del Consiglio di Presidenza in materia di illecito disciplinare”.
Il dott. XX non si è costituito in giudizio e, all’udienza di trattazione, la causa è stata riservata in decisione.
DIRITTO
2. Questo Consiglio di Stato ritiene di dovere fornire i chiarimenti richiesti, nei sensi di seguito esposti.
Occorre innanzi tutto osservare che il Codice del processo amministrativo, nel disciplinare il giudizio di ottemperanza, prevede:
– per un verso, che l’azione di ottemperanza può essere proposta per conseguire l’attuazione di una pluralità di provvedimenti giurisdizionali, anche di giudici diversi dal giudice amministrativo (art. 112, co. 2, lett. a) – e);
– per altro verso, che “il ricorso di cui al presente articolo” (recte: di cui all’art. 113 ss., posto che nell’art. 112 si parla dell’ “azione” e non del “ricorso” per l’ottemperanza), può essere utilmente proposto “anche al fine di ottenere chiarimenti in ordine alle modalità dell’ottemperanza” (art. 112, co. 5).
Inoltre, il successivo art. 114, co. 7, dispone che “nel caso di ricorso ai sensi del comma 5 dell’art. 112, il giudice fornisce chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza, anche su richiesta del Commissario”.
Da quanto esposto, ed anche dalla diverse espressioni utilizzate dal legislatore nell’ambito dell’art. 112, il Collegio ritiene che il ricorso rivolto al giudice per ottenere “chiarimenti in ordine alle modalità dell’ottemperanza”, pur disciplinato nell’ambito del “giudizio di ottemperanza”, presenti natura giuridica diversa dall’azione di ottemperanza propriamente detta.
Pur esulando dalla presente sede una completa disamina della natura dell’azione di ottemperanza (alla quale questo Consiglio di Stato ha – a vario titolo – dedicato le Adunanze Plenarie nn. 2, 18 e 24 del 2012), giova osservare che la disciplina dell’azione di ottemperanza, lungi dal ricondurre la medesima solo ad una mera azione di esecuzione della sentenza e/o di altro provvedimento ad esse equiparabile, evidenzia profili affatto diversi, non solo quanto al “presupposto” (cioè in ordine al provedimento per il quale si chieda che il giudice disponga ottemperanza), ma anche in ordine al contenuto stesso della domanda, la quale può essere:
a) rivolta, in generale, a conseguire “l’attuazione” delle sentenze o altri provvedimenti ad esse equiparati, del giudice amministrativo o di altro giudice diverso da questi, con esclusione delle sentenze della Corte dei Conti (Cons. Stato, sez. IV, 26 maggio 2003 n. 2823; Sez. VI, ord. 24 giugno 2003 n. 2634). e del giudice tributario, o, più in generale, di quei provvedimenti di giudici diversi dal giudice amministrativo “per i quali sia previsto il rimedio dell’ottemperanza” (art. 112, comma 2). Nell’ipotesi qui esaminata, l’ampiezza della previsione normativa impedisce di ricondurre la natura dell’azione a quella di mera “azione di esecuzione” di una sentenza pronunciata a conclusione di un giudizio di cognizione o altro provvedimento ad essa equiparato;
b) rivolta ad ottenere la condanna “al pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza” (art. 112, comma 3). In questa ipotesi, l’azione ha mera natura esecutiva, ed essa è evidentemente “attratta” dal giudizio di ottemperanza, stante la natura di obbligazioni accessorie di obbligazioni principali, in ordine alle quali si è già pronunciata una precedente sentenza (o provvedimento equiparato);
c) rivolta ad ottenere il “risarcimento dei danni connessi all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o alla sua violazione o elusione” (art. 112, comma 3). In quest’ultimo caso, l’azione – che ha chiaramente natura risarcitoria, essendo in tal modo definita dal Codice – non è rivolta all’ “attuazione” di una precedente sentenza e/o provvedimento equiparato, ma essa trova in questi ultimi solo il presupposto perché un nuovo e distinto comportamento dell’amministrazione, che si presenti inottemperante, violativo o elusivo del giudicato, renda impossibile il ripristino della posizione soggettiva innanzi pregiudicata dalla stessa amministrazione (anche) mediante un esercizio illegittimo del potere amministrativo ovvero sia produttivo di danno. Si tratta, a tutta evidenza, di una azione nuova, esperibile proprio perché è l’ottemperanza stessa divenuta impossibile ovvero ulteriori danni sono derivati alla parte vittoriosa per mancata esecuzione, violazione o elusione del giudicato, e in ordine alla quale la competenza a giudicare è, per evidenti ragioni di economia processuale e, quindi, di effettività della tutela giurisdizionale, attribuita al giudice dell’ottemperanza.
Come è dato osservare, dunque, nell’ambito del giudizio di ottemperanza, il Codice disciplina azioni diverse (al di là della mera – e tradizionale – distinzione inerente la riconducibilità dell’”attuazione” richiesta ad una “esecuzione” della sentenza (o provvedimento equiparato), ovvero a più ampi ambiti di conformazione della successiva azione amministrativa, in dipendenza del giudicato medesimo.
A quanto esposto, occorre altresì aggiungere l’ulteriore problema degli esatti limiti dei poteri del giudice, nel caso in cui l’azione di ottemperanza è proposta per dolersi non già della inottemperanza al giudicato, bensì di atti adottati dall’amministrazione in sua violazione od elusione, posto che – dapprima l’art. 21-septies, co. 2, l. n. 241/1990, poi l’art. 133, co. 1, lett. a) n. 5), a fronte dell’art. 31 Cpa – espressamente riconoscono, in tali ipotesi, la natura “dichiarativa” dell’azione.

3. A fronte di una pluralità di profili che distinguono le azioni nell’ambito del giudizio di ottemperanza (e, come si è detto, anche laddove vi è utilizzazione dello stesso nomen di “azione di ottemperanza”), il ricorso, previsto dall’art. 112, comma 5, proposto al fine di “ottenere chiarimenti in ordine alle modalità dell’ottemperanza”, non presenta caratteristiche che consentano di ricondurlo, in senso sostanziale, al novero delle azioni di ottemperanza.
Ed infatti:
– per un verso, ciò è escluso dalla stessa terminologia usata dal legislatore che, lungi dall’affermare che è l’ “azione di ottemperanza” ad essere utilizzabile per “ottenere chiarimenti in ordine alle modalità dell’ottemperanza”, diversamente afferma che è “il ricorso” introduttivo del giudizio di ottemperanza (cioè l’atto processuale) ad essere a tali fini utilizzabile, lasciando così impregiudicata la qualificazione dell’azione;
– per altro verso, a differenza dell’azione di ottemperanza, che è naturalmente esperita dalla parte già vittoriosa nel giudizio di cognizione o in altra procedura a questa equiparabile, in questo caso il ricorso appare proponibile dalla parte soccombente (e segnatamente dalla Pubblica Amministrazione soccombente nel precedente giudizio). Infatti, la parte vittoriosa non ha alcun interesse a chiedere (e di fatti non chiede) i “chiarimenti in ordine alle modalità dell’ottemperanza” (della quale essa non è gravata), ma richiede immediatamente l’ottemperanza alla precedente sentenza e/o provvedimento equiparato, o comunque la condanna dell’amministrazione nelle ulteriori ipotesi contemplate dall’art. 112, comma 3. Ovviamente, nulla impedisce all’amministrazione evocata in giudizio di ottemperanza dalla parte vittoriosa in cognitorio di richiedere chiarimenti al giudice in ordine all’esatta ottemperanza, ma è evidente che tale vicenda processuale non è riconducibile all’ipotesi disciplinata dall’art. 112, co. 5 (fosse anche solo perché, in questo caso, è evocato dalla norma un ricorso introduttivo di giudizio, mentre nella vicenda de quo ricorre una mera precisazione del thema decidendum già sottoposto al giudice);
– per altro verso ancora (e a completamento di quanto appena affermato), nel caso di specie non si insorge contro una volontà di non ottemperare (o comunque contro una situazione di inottemperanza), né contro una intervenuta violazione o elusione di giudicato, ma si mostra proprio la volontà di voler prestare attuazione alla sentenza, anzi di volere esattamente adempiere, a tal fine richiedendo al giudice che ha pronunciato la precedente sentenza, i chiarimenti di punti del decisum che presentano elementi di dubbio o di non immediata chiarezza;
– per altro verso, infine, il ricorso – salvo quanto di seguito precisato in ordine all’art. 114, co. 7 – non ha natura di “incidente di esecuzione”, in quanto esso non si inserisce nell’ambito di un giudizio di ottemperanza già instaurato, anzi esso si presenta come propedeutico all’ottemperanza.
In definitiva, il Collegio ritiene che l’azione in esame, pur inquadrata nell’ambito del giudizio di ottemperanza, presenti specifica natura di azione volta all’accertamento dell’esatto contenuto della sentenza e/o del provvedimento ad essa equiparato che, per intervenuta soccombenza in precedente giudizio, si è ora tenuti ad attuare/eseguire quanto al comando ivi contenuto.
Ulteriori profili di riflessione propone, inoltre, quanto previsto dall’art. 114, co. 7, secondo il quale “nel caso di ricorso ai sensi del comma 5 dell’art. 112, il giudice fornisce chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza, anche su richiesta del Commissario”.
L’interpretazione letterale della norma porterebbe a ritenere che, nell’ambito di un giudizio instaurato con ricorso di cui all’art. 112, co. 5 (e quindi dalla Pubblica Amministrazione, che chiede chiarimenti al giudice), tali chiarimenti possono essere richiesti anche dal Commissario ad acta.
Tale interpretazione, fondata sul mero dato letterale, non appare corretta, posto che se vi è commissario ad acta nominato, vi è già stato giudizio di ottemperanza, il che esclude la proponibilità del ricorso ex art. 112, co. 5; ciò salvo che la nomina sia avvenuta già con la sentenza di merito che conclude il giudizio di cognizione, ex art. 34, co. 1, lett. e).
Ma anche in questo caso o vi è ricorso dell’amministrazione entro il termine concesso per l’ottemperanza (il che esclude l’attivazione del commissario ad acta), ovvero quest’ultimo è operativo, ed allora il caso è riconducibile a quanto di seguito precisato.
In realtà, occorre ritenere che il legislatore, con l’art. 114, co. 7, abbia voluto solo riconoscere al commissario ad acta la possibilità di adire il giudice onde ottenere chiarimenti in ordine all’ottemperanza della quale è stato incaricato; e ciò in modo non diverso da quanto già presente nella prassi giudiziaria e di quanto previsto, ad esempio, dall’art. 613 cod. proc. civ., in ordine alle difficoltà insorte nell’ambito della procedura per l’esecuzione degli obblighi di fare.
Tale conclusione, tuttavia, comporta affermare che, in questa ulteriore ipotesi, lungi dal potersi configurare una “azione” (difettando la titolarità di essa riconosciuta ad una “parte”), occorre più propriamente parlarsi di istanza di chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza ad opera dell’ausiliario del giudice, inserite lato sensu nell’ambito del (già instaurato) giudizio di ottemperanza.

4. Tanto precisato in ordine alla natura dell’azione, il Collegio ritiene che, in ogni caso, il giudizio debba essere definito con sentenza (ex art. 33 Cpa), della specie delle sentenze in forma semplificata (ex art. 114, co. 3, Cpa).
Quanto alla regolazione delle spese, il Collegio, stante il rinvio operato dall’art. 26 Cpa alle norme del codice di procedura civile relative alla “responsabilità delle parti per le spese e per i danni processuali”, ritiene che una condanna alle spese – che, ai sensi dell’art. 91 c.p.c., può porsi solo laddove vi sia soccombenza di una parte nei confronti dell’altra – possa intervenire solo nel caso in cui l’amministrazione si veda rigettare il ricorso, stante l’evidente chiarezza della sentenza (o provvedimento equiparato) alla quale occorra prestare ottemperanza, sempre che, naturalmente, le altre parti si siano costituite in giudizio (e ferma la possibilità di compensazione, ex art. 92 c.p.c.).
Al contrario, non è possibile per la parte ricorrente, ancorchè ottenga i chiarimenti, ottenere (anche) il riconoscimento delle spese sostenute per il giudizio attivato, posto che, per un verso, non può configurarsi soccombenza delle altre parti; per altro verso, il giudizio attivato si presenta come volto all’ottemperanza di un provvedimento giurisdizionale che ha già sancito la soccombenza della parte pubblica ora richiedente i chiarimenti, e quindi le eventuali spese sostenute per l’ulteriore giudizio trovano il proprio presupposto in un già accertato status di soccombenza, e non sono, dunque, ripetibili.

5. Tanto osservato sul piano generale, in ordine alla azione esperita, il Collegio rileva che, con la sentenza 28 febbraio 2012 n. 1162, questa stessa Sezione ha precisato:
– “che il magistrato amministrativo ha diritto ad accedere ai provvedimenti emanati in materia disciplinare dalle competenti Commissioni e dal Plenum del Consiglio di Presidenza Amministrativa, laddove ciò sia necessario per esigenze di tutela di sue posizioni giuridiche soggettive in sede giudiziaria e/o disciplinare”;
– che “a fronte di tale esigenza, la valutazione dell’amministrazione deve attenere alla concreta riferibilità del documento oggetto di istanza di accesso con tali esigenze, non competendo alla medesima amministrazione valutazioni in ordine alla più o meno efficace utilizzabilità del documento a fini di tutela in sede giudiziaria o in altra sede”;
– che l’accesso “è stato consentito dalla sentenza impugnata con riferimento ai “provvedimenti” e non agli atti amministrativi generalmente intesi (né, sul punto, vi sono doglianze proposte con appello incidentale), e che tali provvedimenti comprendono anche quelli di archiviazione”;
– che, più precisamente, “deve essere consentito l’accesso, anche mediante estrazione di copia dei documenti (depurati dei nomi degli interessati e di altri riferimenti di tempo o di luogo che possono renderne possibile l’identificazione), rappresentativi di provvedimenti disciplinari emessi nei confronti di magistrati amministrativi e comportanti l’applicazione di una sanzione”;
– quanto ai provvedimenti di archiviazione, l’accesso “in considerazione del fatto che, in questi casi, non vi è stato esercizio di potere disciplinare, e quindi sussistendo solo una loro indiretta utilità (in quanto volti a contrario a circoscrivere l’ambito dell’illecito), deve avvenire per il tramite di mera visione degli stessi, tanto più non essendo possibile stabilire ex ante, innanzi tutto dall’interessato, quelli che sono funzionali alle proprie esigenze di tutela”;
– in quest’ultima ipotesi, il previo accesso mediante visione degli atti è necessario al fine di “contemperare, in questo caso, le esigenze di tutela dell’interessato (in quanto può affermarsi che anche l’archiviazione, nella misura in cui esclude la sussumibilità di un fatto o di una condotta nella categoria degli illeciti disciplinari contribuisce, sia pure indirettamente, alla tipizzazione di questi ultimi), con la circostanza che l’interessato stesso non conosce né può indicare provvedimenti di archiviazioni utili alle sue predette esigenze di tutela”;
– infine, che “anche tale accesso, attuato attraverso la modalità della mera visione, deve essere disposto salvaguardando la riservatezza sull’identità del magistrato oggetto dell’archiviazione”.
Alla luce di quanto disposto dalla sentenza n. 1162/2012, il Collegio ritiene di fornire i seguenti chiarimenti per l’ottemperanza alla medesima:
a) l’accesso mediante visione deve essere consentito solo ai provvedimenti di archiviazione, e non anche agli esposti cui la disposta archiviazione ha fatto seguito. Sul punto, giova ricordare quanto ha affermato la sentenza, laddove precisa che l’accesso, già dalla sentenza del TAR per il Lazio oggetto di impugnazione, “è stato consentito . . . con riferimento ai “provvedimenti” e non agli atti amministrativi generalmente intesi (né, sul punto, vi sono doglianze proposte con appello incidentale), e che tali provvedimenti comprendono anche quelli di archiviazione”. Al tempo stesso, è da escludere che l’accesso debba essere consentito anche agli atti rappresentativi di esposti o comunque atti di doglianza relativi alla persona e/o all’attività del magistrato amministrativo, non essendovi in sentenza alcuna indicazione in tal senso;
b) l’accesso ai soli “provvedimenti di archiviazione” deve avvenire mediante mera visione, proprio perché tale modalità è necessaria al fine di “contemperare, in questo caso, le esigenze di tutela dell’interessato (in quanto può affermarsi che anche l’archiviazione, nella misura in cui esclude la sussumibilità di un fatto o di una condotta nella categoria degli illeciti disciplinari contribuisce, sia pure indirettamente, alla tipizzazione di questi ultimi), con la circostanza che l’interessato stesso non conosce né può indicare provvedimenti di archiviazione utili alle sue predette esigenze di tutela”;
c) ne consegue che, una volta concretamente individuato uno o più provvedimenti di archiviazione utili alle esigenze di tutela, l’eventuale estrazione di copia dei medesimi deve essere oggetto di una nuova istanza di accesso con specifica indicazione degli estremi di detti provvedimenti, valutabile dall’amministrazione ai sensi degli artt. 22 ss. l. n. 241/1990;
d) i provvedimenti di archiviazione devono essere resi visibili (ed eventualmente, ove ve ne sia richiesta, rilasciati in copia) depurati dei nomi degli interessati e di altri riferimenti di tempo o di luogo che possono renderne possibile l’identificazione;
e) proprio perché l’accesso ai provvedimenti di archiviazione è stato consentito per esigenze di tutela di posizioni giuridiche soggettive dell’istante in sede giudiziaria e/o disciplinare, e non anche per altre ragioni, pur riconosciute dalla sentenza del TAR per il Lazio oggetto di impugnazione, ma escluse dalla sentenza n. 1162/2012 di questo Consiglio di Stato (quali lo “status di magistrato amministrativo” ovvero la sussistenza di un “interesse scientifico dell’istante”), la visione di provvedimenti disciplinari (anche di archiviazione) appare ragionevolmente circoscrivibile agli anni 1998 – 2011, in quanto questi rappresentano (per numero e per prossimità temporale al momento di eventuale esercizio del diritto alla tutela in sede giurisdizionale e non), un periodo sufficiente a fornire una casistica delle valutazioni effettuate dal Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa in sede disciplinare.
Nei sensi sopra descritti, questo Consiglio di Stato fornisce i chiarimenti richiesti dai ricorrenti.
Per le motivazioni già innanzi esposte, e preso atto della mancata costituzione nel presente giudizio della parte evocata, il Collegio ritiene non esservi luogo a provvedere in ordine alle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sul ricorso proposto dal Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa ed altri, come in epigrafe indicati (n. 6280/2012 r.g.), fornisce i chiarimenti richiesti dalla parte ricorrente, nei sensi descritti in motivazione.
Dichiara non esservi luogo a provvedere in ordine alle spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Raffaele Potenza, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere
Fulvio Rocco, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/12/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)