ESCLUSIONE DA GARA AFFIDAMENTO MEDIANTE COTTIMO FIDUCIARIO SERVIZIO DISTRIBUZIONE AUTOMATICA DI ALIMENTI E BEVANDE PRESSO GLI UFFICI DELLA QUESTURA DI ROMA – Consiglio di Stato Sentenza n. 6324/2012

sul ricorso numero di registro generale 8441 del 2011, proposto da:
Ivs Italia S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Ruggero Stendardi, Alberto Costantini, con domicilio eletto presso Ruggero Stendardi in Roma, corso d’Italia, 19;
contro
Ministero dell’Interno, Questura di Roma, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I TER n. 06637/2011, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONEDA GARA AFFIDAMENTO MEDIANTE COTTIMO FIDUCIARIO SERVIZIO DISTRIBUZIONE AUTOMATICA DI ALIMENTI E BEVANDE PRESSO GLI UFFICI DELLA QUESTURA DI ROMA

Consiglio di Stato, Sezione Terza, Sentenza n. 6324/2012 del 11.12.2012

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno e di Questura di Roma;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2012 il Cons. Lydia Ada Orsola Spiezia e uditi per le parti l’ avvocato Stendardi e l’Avvocato dello Stato Tito Varrone;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con lettera 13 gennaio 2011 n. C.3277 la Questura di Roma ha invitato varie imprese a partecipare alla gara per l’affidamento con la procedura del cottimo fiduciario, ai sensi dell’art.125 d.lgs .n. 163/2006, del servizio di distribuzione automatica di alimenti e bevande presso i reparti della Questura di Roma ubicati in stabili demaniali, disponendo, tra l’altro, all’art 6 , nell’ambito dei requisiti soggettivi economico-finanziari, obbligo di non avere debiti pregressi con l’Ufficio delle Entrate per il mancato pagamento di canoni demaniali per attività della stessa tipologia .
Hanno presentato l’offerta 5 imprese, tra cui la IVS srl, con sede in Seriate ( BG), che, però, è stata esclusa dalla Commissione di gara nella seduta del 9 maggio 2011, a causa del mancato pagamento di canoni per pregressa occupazione di suolo demaniale in corrispondenza alla precedente installazione di altri distributori presso i reparti della Questura di Roma, come emergeva dalle note Agenzia del Demanio 28 aprile 2011 n.9198 e 2 maggio 2011 nn 9289-9291 e 9293; esclusione confermata dalla commissione ( dopo il preavviso di ricorso) nella riunione del 30 maggio 2011.
Avverso tale esclusione, unitamente alla lettera di invito in parte qua, art 6, lett c (quanto ai debiti per canoni demaniali non pagati) la IVS srl ha proposto ricorso al TAR Lazio, che ( pronunciandosi nel merito in occasione della trattazione dell’istanza cautelare) con sentenza semplificata 25 luglio 2011 n. 6637 (non notificata) lo ha dichiarato irricevibile, poiché la lex specialis di gara era stata impugnata in parte qua soltanto a seguito del provvedimento di esclusione e, quindi, tardivamente, trattandosi di prescrizione di per se stessa immediatamente lesiva ; spese compensate.
1.1.La sentenza TAR è stata appellata dalla IVS srl, che, con due articolati motivi, ne ha chiesto la riforma, previa sospensione, con il conseguente annullamento della esclusione e degli altri atti impugnati; inoltre l’appellante ha riproposto le censure formulate avverso la propria esclusione nel giudizio di primo grado .
Si sono costituiti in giudizio la Questura di Roma ed il Ministero dell’Interno, che hanno chiesto il rigetto dell’appello, in quanto esattamente il Tar avrebbe ritenuto che la lettera del bando era chiara e tassativa circa l’obbligo dei concorrenti di non avere debiti per il mancato pagamento di canoni demaniali ; da qui il conseguente onere di impugnativa immediata della clausola in questione
Con ordinanza cautelare 11 novembre2011 n 4988 questa Sezione ha sospeso l’efficacia della sentenza appellata.
Con successiva determinazione 19 dicembre2011 la Questura di Roma, Ufficio Servizi logistici, riammesse con riserva, in adempimento dell’ordinanza cautelare di questa Sezione, sia la IVS srl
sia la 2G srl, disponeva l’aggiudicazione definitiva, anche se con riserva, della gara alla 2G srl con punti 90, 30, mentre al secondo posto si classificava con punti 87,68 l’appellante IVS .
Con memorie difensive l’appellante ha, in primo luogo, illustrato le ragioni del persistente interesse alla pronuncia di merito, rappresentando che, tra l’altro, nelle more del presente giudizio il TAR Lazio, con sentenza 29 febbraio 2012, n 2019, ha respinto il ricorso proposto dalla 2G srl( già prima classificata con riserva) ; sotto il profilo sostanziale, poi, ha meglio illustrato le proprie censure, replicando anche alle avverse argomentazioni ed insistendo per l’accoglimento dell’appello.
Alla pubblica udienza del 22 giugno 2012, mentre il difensore dell’appellante ha rappresentato che la sentenza TAR n 2019/2012 nei confronti della 2G era divenuta inoppugnabile, l’Avvocato dello Stato ha confermato le già formulate conclusioni in ordine al rigetto del’appello; la causa, quindi, è passata in decisione .
2. In diritto la controversia concerne la pretesa illegittimità della determinazione con cui la Questura di Roma, nella procedura per l’affidamento (mediante cottimo fiduciario) del servizio di distribuzione automatica di alimenti e bevande, ha escluso l’offerta dell’appellante per difetto del requisito economico finanziario imposto dalla lettera di invito in relazione al “ mancato pagamento di canoni demaniali pregressi per attività della stessa tipologia, come da nota dell’Agenzia del Demanio” .
La sentenza TAR ha dichiarato irricevibile il ricorso proposto da IVS srl contro la suddetta esclusione, ritenendo che la clausola, in quanto direttamente lesiva, doveva essere impugnata immediatamente dall’impresa ricorrente, e non a seguito del provvedimento di esclusione, atto vincolato e meramente applicativo della prescrizione.
2.1.Preliminarmente va confermato il persistente interesse dell’appellante alla decisione della causa nel merito sia perché, nelle more del giudizio, il TAR Lazio ha respinto il ricorso della 2G (aggiudicataria con riserva della procedura negoziata) con sentenza n. 2019/2012 divenuta inoppugnabile sia perché l’appellante ( azienda di livello nazionale nel settore distributori automatici di bevande) ha un distinto interesse imprenditoriale a chiarire la sua posizione in ordine al possesso dei requisiti economico finanziari comunemente richiesti dalle procedure di gara nonché a vedersi confermare la veridicità delle proprie dichiarazioni.
2.2.Passando ai motivi di impugnazione della sentenza TAR, il Collegio ritiene, innanzitutto, non condivisibile la statuizione di irricevibilità del ricorso di primo grado.
Invero non sussistono nel caso di specie i presupposti per configurare in capo alla impresa l’onere di impugnazione immediata della clausola in questione, per vari motivi.
In primo luogo, la situazione di “debiti pregressi con l’ufficio delle Entrate” non concerneva in modo chiaro ed univoco la ricorrente, che tra aprile e maggio 2010 aveva ricevuto dall’Agenzia del Demanio, Filiale Lazio, le “prime richieste di pagamento” di indennità corrispondenti all’utilizzo di aree demaniali a causa della installazione di distributori automatici di generi di ristoro in alcune strutture della Polizia di Stato : infatti la ricorrente con nota del 8 luglio 2010 contestava la sussistenza del credito preteso dalla Agenzia del Demanio del Lazio sia nell’an sia nel quantum, precisando di avere all’epoca stipulato appositi contratti di “corrispondenza commerciale dei servizi bar automatizzati”, che prevedevano altri corrispettivi, ma non indennità o canoni a favore del Demanio; in secondo luogo, poi, in astratto si trattava di clausola non chiara nella pretesa portata ostativa alla partecipazione alla gara, visto che la lettera di invito non precisava se il debito pregresso doveva essere accertato ed in riscossione oppure se bastava che fosse perfezionata la “prima richiesta di pagamento” al debitore da parte del competente ufficio del Demanio prima dell’inizio della procedura di riscossione coattiva da parte dell’Agenzia delle Entrate .
D’altra parte la stessa posizione dell’impresa appellante nei confronti della prima richiesta di pagamento della Filiale Demaniale di Roma aveva profili di incertezza, in quanto, dopo la contestazione della fondatezza delle pretese creditorie in questione, la stessa Agenzia non aveva fornito alcun ulteriore riscontro da cui si desumesse la insufficienza degli elementi forniti dall’appellante a sostegno della infondatezza della pretesa creditoria e, quindi, il passaggio imminente alla successiva fase della riscossione dei canoni con le speciali modalità privilegiate delle entrate fiscali .
2.3.Pertanto, in riforma della sentenza appellata, il ricorso della IVS srl innanzi al TAR Lazio, essendo stato tempestivamente proposto, va esaminato nel merito con riguardo alle censure dedotte avverso l’esclusione dalla gara, impugnata per violazione di legge e eccesso di potere con tre articolati motivi .
Appaiono fondate le censure di violazione del favor partecipationis, e della lex specialis di gara, nonché per difetto di istruttoria e di motivazione, dedotte avverso la patita esclusione, mentre non vi è interesse all’annullamento in parte qua della lettera di invito, in quanto non sfavorevole all’appellante, ove correttamente interpretata .
Infatti, secondo la consolidata giurisprudenza ( v. ex multis C.d. S. ,V, n.4981/2011), in caso di clausole di ammissione alle gare di tenore ambiguo l’affidamento dei partecipanti in buona fede va tutelato mediante un‘interpretazione delle disposizioni che sia conforme ai principi di buon andamento e di concorrenza, consentendo, altresì, alla P. A. di ottenere le migliori prestazioni nel rispetto della par condicio.
Inoltre, richiamando le argomentazioni sopra esposte per contestare la tardività del ricorso, appare evidente che l’esclusione in controversia è viziata da difetto di istruttoria e di motivazione .
Infatti l’appellante ha posto in discussione la stessa esistenza del titolo su cui si fonderebbe la pretesa di pagamento dei canoni demaniali, avendo rappresentato che, in realtà, nel 2003 le società danti causa, poi incorporate da IVS srl , avevano stipulato con la Questura di Roma, in qualità di procuratore del Fondo Assistenza del Personale P. S., vari contratti “per corrispondenza commerciale dei servizi bar automatizzati presso i locali di pertinenza della Questura di Roma”; in tali contratti venivano disciplinate le modalità di erogazione del servizio e gli obblighi a carico della ditta erogatrice, mentre, quanto al corrispettivo, si precisava che la ditta “fruirà dei servizi necessari, posti negli appositi spazi messi a disposizione, dietro la corresponsione di una somma annuale calcolata per ciascuna macchina a titolo di oblazione volontaria a favore del Fondo Assistenza”.
2.4.Dall’esame dei contratti in questione (esibiti in giudizio, e non contestati) emerge, quindi, che mancava qualsiasi riferimento all’obbligo di ulteriori pagamenti od oneri diversi da quelli quantificati e disciplinati con l’ulteriore conseguenza che, pur essendo fuori discussione l’obbligo del privato di pagare il corrispettivo per l’utilizzo di un bene pubblico per scopi commerciali, nel caso di specie la Questura di Roma, pur consentendo l’installazione dei distributori nelle proprie strutture, non aveva né inserito nei contratti alcuna clausola relativa alla necessità della previa concessione del’utilizzo dell’immobile demaniale a favore della ditta installatrice né tanto meno aveva provveduto a far partecipare la Filiale di Roma dell’Agenzia del Demanio alla procedura di instaurazione del rapporto convenzionale in questione, onde consentirle di regolamentare i profili di competenza.
Pertanto, da un lato, la sommarietà del modus agendi dell’ Ufficio Servizi tecnico- logistici della Questura di Roma, che all’epoca, pur se non direttamente (ma come procuratore del Fondo Assistenza P.S.), ha gestito i pregressi rapporti convenzionali sopradescritti, dall’altro, la oggettiva incertezza circa gli elementi fondamentali del credito vantato dall’Agenzia del Demanio, ma non ancora posto in riscossione da parte dell’Agenzia delle Entrate, nonché la contestazione del medesimo nell’an e nel quantum, non consentono di ritenere legittima l’esclusione dell’appellante dalla procedura di affidamento del servizio in controversia .
Infatti, poiché la posizione dell’appellante rispetto agli asseriti debiti nei confronti dell’Agenzia delle Entrate deve ancora essere definita nei suoi elementi essenziali, non si può esserle addebitata una mancanza, solo pretesa, dello specifico requisito economico-finanziario, salva l’adozione di successivi provvedimenti. .
2.5.Né, diversamente da quanto prospetta l’Avvocatura Generale, tale conclusione finirebbe con il paralizzare la stessa finalità della clausola, volta ad evitare l’uso di suolo pubblico da parte di soggetti non in regola con il pagamento di canoni demaniali: infatti, nel caso di specie, il protrarsi della situazione di incertezza va imputato alla stessa Filiale demaniale per il Lazio che, dopo la contestazione del presunto credito opposta dall’appellante nel luglio 2010, non ha comunicato all’impresa le proprie determinazioni né in ordine alla sussistenza del debito né in ordine al quantum del medesimo, nonostante l’eccezione di prescrizione quinquennale sollevata dall’appellante fin dal luglio 2010.
D’altra parte dagli atti difensivi dell’appellante si rileva che l’impresa solo in corso di gara ed a seguito di autonoma istruttoria da parte dell’Ufficio Servizi logistici( vedi note Agenzia del Demanio, Roma, 2 maggio 2011, nn. 9289- 9291 e 9293) ha avuto la conferma della perdurante pretesa creditoria della Filiale demaniale di Roma nei propri confronti, mentre nessuna richiesta di pagamento di canoni le è pervenuta dall’Agenzia delle Entrate .
3. In conclusione, quindi, considerata anche la fondatezza in parte qua delle censure di primo grado riproposte ,l’appello va accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza TAR Lazio, il ricorso di primo grado, tempestivamente proposto, va accolto con il conseguente annullamento della esclusione dell’appellante dalla procedura negoziata in controversia, unitamente agli atti connessi.
Considerati i profili di indeterminatezza della lettera di invito e della posizione debitoria dell’appellante, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di causa per entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza TAR Lazio, accoglie il ricorso proposto in primo grado ed, in conseguenza, annulla l’esclusione dell’appellante dalla procedura negoziata, unitamente agli atti connessi.
Spese di lite compensate integralmente tra le parti per entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Roberto Capuzzi, Consigliere
Dante D’Alessio, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/12/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)