Affidamento servizio di spazzamento e pulizia aree pubbliche – ris. danni – Consiglio di Stato Sentenza n. 6396/2012

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6886 del 2012, proposto da:
SEA SERVICE S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Maria Alessandra Sandulli e Alessandro Tudor, con domicilio eletto presso Maria Alessandra Sandulli in Roma, corso Vittorio Emanuele, n. 349;
contro
A&T 2000 S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;
nei confronti di
ARTICO SERVIZI COOP, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Luca De Pauli, con domicilio eletto presso Enrico Di Ienno in Roma, viale Mazzini, n. 33;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. FRIULI-VENEZIA-GIULIA – TRIESTE, Sez. I, n. 335 del 31 agosto 2012, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di spazzamento e pulizia aree pubbliche – ris. danni;

Consiglio di Stato, Sezione quinta, sentenza n.6396/2012 del 13/12/2012

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Artico Servizi Coop;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 novembre 2012 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Tudor e De Pauli;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO
1. A&T 2000 S.p.A., gestore del servizio di igiene ambientale per conto di alcuni comuni della provincia di Udine, con avviso spedito il 30 marzo 2012 ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del “servizio di spazzamento e pulizia aree pubbliche trasporto e avvio a recupero dei rifiuti da spazzamento stradale”, della durata di 18 mesi dal 1° luglio 2012 al 31 dicembre 2013, rinnovabile, per un importo stimato pari a €. 1.450.270,00 (di cui €. 1.950,00 per oneri di sicurezza), IVA esclusa, da aggiudicarsi al prezzo più basso.
All’esito del procedimento di gara, cui hanno partecipato due sole ditte, l’appalto è stato aggiudicato definitivamente alla Sea Service s.r.l. (che ha offerto il ribasso del 5,034129%), dopo il deposito da parte di quest’ultima della documentazione comprovante il possesso dei requisiti (di capacità tecnica e disponibilità di impianti di terzi di cui al punto 5.3.3 del disciplinare di gara).
2. Il Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia Giulia, sez. I, con la sentenza n. 335 del 31 maggio 2012, ex art. 60 c.p.a., nella resistenza della Sea Service s.r.l., accogliendo il ricorso proposto da Artco Servizi Coop., ha annullato il provvedimento di aggiudicazione, riconoscendo la fondatezza del primo motivo di censura, con cui era stata dedotta la violazione del bando di gara (punto III.2.3.) e del disciplinare di gara, in quanto, diversamente da quanto ritenuto dall’amministrazione appaltante, l’aggiudicataria non era risultata in possesso dei dichiarati requisiti di partecipazione (con riferimento alla disponibilità degli impianti richiesti sub. III.2.3a e III.2.3.b).
Secondo il tribunale infatti “le dichiarazioni di disponibilità degli impianti prodotte dall’aggiudicataria in sede di verifica dei requisiti tecnici risultano di data successiva alla presentazione dell’offerta, ovvero allo svolgimento della gara (punto 5.3.3 del disciplinare di gara citato)” e “l’accordo/contratto in essere tra la ricorrente ed il titolare dell’impianto (datato 17/1/2012) non reca ad oggetto le operazioni di recupero previste nel disciplinare di gara (id est, R5 ed R3).
3. Sea Service s.r.l. ha chiesto la riforma di tale statuizione, lamentandone l’erroneità alla stregua di due motivi di gravame, rubricati rispettivamente, il primo “Erronea interpretazione ed applicazione della lex specialis di gara: punti III.2.3° e III.2.3.b del Bando di gara; punto 5.3.3 del disciplinare di gara” ed il secondo “Erronea applicazione della lex specialis di gara: punti II.2.3° e III.2.3b del bando di gara; punto 5.3.3 del disciplinare di gara in relazione alla erronea ed omessa valutazione degli elementi probatori”.
L’appellante ha in sintesi sostenuto che, ai fini della partecipazione alla gara, non era necessario il possesso, quale requisito di capacità tecnica, dell’attuale disponibilità di un impianto per l’attività oggetto dell’appalto, essendo invece sufficiente la sola esistenza di un contratto/accordo in essere tra l’offerente ed il titolare dell’impianto, così che le dichiarazioni da essa rese ai fini della partecipazione alla gara erano sicuramente corrette e conformi alle previsioni della lex specialis ed altrettanto correttamente era stata dimostrato il possesso dell’attuale disponibilità di un impianto di terzi (per l’attività oggetto di appalto) sulla base di una convenzione temporalmente successiva alla gara, trattandosi di un requisito di aggiudicazione dell’appalto e non di partecipazione alla gara.
Dopo aver evidenziato che, come si evinceva dalla documentazione prodotta dall’altra concorrente in gara, odierna appellata, anche quest’ultima aveva interpretato nello stesso modo le disposizioni contenute nella lex specialis, l’appellante ha anche denunciato l’erroneità della statuizione impugnata, nella parte in cui aveva affermato che l’accordo/contratto in essere con il titolare dell’impianto, datato 17 gennaio 2012, non recava ad oggetto le operazioni di recupero previste dal disciplinare, rilevando che era stato omesso il complessivo esame della documentazione prodotta (anche nel procedimento avviato dall’amministrazione appaltante per l’annullamento dell’aggiudicazione), da cui emergeva inconfutabilmente (dichiarazioni Z.A.I. s.r.l. in data 17 gennaio 2012 e in data 31 marzo 2012) che gli impianti di recupero in questione erano disponibili per il conferimento dei rifiuti “residui della pulizia stradale” con operazioni R3 e R5 (ed erano in tal senso stati effettivamente utilizzati).
L’appellante ha infine riproposto, per completezza, le argomentazioni difensive a confutazione della fondatezza degli altri motivi di censura spiegati nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, non esaminati per assorbimento.
Ha resistito al gravame Artco Servizi Coop, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza e sottolineando che qualsiasi censura in ordine alla legittimità della sua ammissione alla gara ovvero circa la legittimità della lex specialis era inammissibile in quanto avrebbe dovuto essere sollevata con apposito ricorso incidentale stessa; ha poi riproposto ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., gli altri tre motivi del ricorso di primo grado, non esaminati in quanto assorbiti.
4. All’udienza in camera di consiglio del 27 novembre 2012, fissata per la delibazione dell’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata, la Sezione ha avvisato i difensori delle parti dell’intenzione di decidere la causa direttamente nel merito e, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
5. L’appello è infondato.
5.1. In punto di fatto deve rilevarsi che il bando di gara tra le condizioni di partecipazione (punto III.2) prevedeva, a titolo di capacità tecnica (III.2.3.), fra l’altro, la “titolarità o disponibilità per tutta la durata dell’appalto di almeno un impianto regolarmente autorizzato per le operazioni di recupero finale (operazioni di recupero previste: R5 e R3)” (3°) e la “titolarità o disponibilità per tutta la durata dell’appalto di almeno un impianto regolarmente autorizzato alla messa in riserva ubicato entro il limite di 30 KM dal perimetro del bacino servito di A&T 2000 SpA (r13)” (3b).
Nel disciplinare di gara, nel paragrafo 5, rubricato “Requisiti di partecipazione alla gara”, al punto 5.3.3., era precisato che i requisiti di capacità tecnica di cui sopra dovevano essere dimostrati mediante “copia dell’autorizzazione all’esercizio delle attività di recupero (nel caso di titolarità degli impianti) o del contratto/accordo commerciale in essere tra l’offerente ed il titolare dell’impianto (nel caso di disponibilità di impianto di terzi)”.
Inoltre lo schema di dichiarazione per la partecipazione alla gara in questione (di cui all’allegato 1 al predetto disciplinare di gara) contemplava al n. 28 e al n. 29 la dichiarazione, rispettivamente “di aver la titolarità o disponibilità per tutta la durata dell’appalto di almeno un impianto regolarmente autorizzato per le operazioni di recupero finale (operazioni di recupero previste: R5 e R3)” e “di aver la titolarità o disponibilità per tutta la durata dell’appalto di almeno un impianto regolarmente autorizzato alla messa in servizio ubicato entro il limite di 30 Km dal perimetro del bacino servito di A&T 2000 SpA (R13)”.
5.2. Ciò posto, la Sezione osserva che, diversamente da quanto pur suggestivamente prospettato dall’appellante, dall’esame delle ricordate disposizione della lex specialis non si ricava alcun elemento su cui possa ragionevolmente fondarsi la pretesa distinzione tra requisiti di ammissione alla gara, asseritamente consistenti nella sola astratta disponibilità (per tutta la durata dell’appalto) di impianti (di terzi) per le operazioni di recupero e messa in riserva dei rifiuti derivanti dall’attività oggetto dell’appalto, e requisiti di aggiudicazione, asseritamente consistenti nella prova della attuale disponibilità dei predetti impianti a mezzo di contratto o accordo commerciale con il loro titolare.
5.2.1. Invero una simile ricostruzione è esclusa dallo stesso tenore letterale del punto 5.3.3 del disciplinare di gara che, come già ricordato, nell’indicare tra i requisiti di capacità tecnica, la “disponibilità impiantistica”, cioè la titolarità o disponibilità per tutta la durata dell’appalto di almeno un impianto regolarmente autorizzato per le operazioni di recupero finale (operazioni di recupero previste: R5 e R3) e di almeno un impianto regolarmente autorizzato alla messa in riserva ubicato entro il limite di 30 Km dal perimetro del bacino servito di A&T 2000 SpA, ha avuto modo di precisare che la dimostrazione di tali requisita doveva essere data, ai sensi dell’art. 48 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con “copia dell’autorizzazione all’esercizio delle attività di recupero (nel caso di titolarità degli impianti) o del contratto/accordo commerciale in essere tra l’offerente ed il titolare dell’impianto (nel caso di disponibilità di impianto di terzi)”.
5.2.2. Proprio l’espressione “in essere” indica, al di là di ogni ragionevole dubbio, che gli offerenti già al momento della domanda dovevano avere la disponibilità, attuale ed effettiva, degli impianti (di terzi): del resto solo tal modo la disposizione in esame risulta coerente con il principio della par condicio con riferimento alla condizione degli altri concorrenti eventualmente proprietari degli impianti (che altrimenti avrebbero avuto un trattamento deteriore ed ingiustamente ben più oneroso per la partecipazione).
Peraltro, secondo la tesi propugnata dall’appellante, solo per effetto dell’aggiudicazione in suo favore il concorrente (non proprietario degli impianti) sarebbe tenuto ad attivarsi per trasformare la sua astratta dichiarazione di disponibilità degli impianti in situazione attuale, concreta ed effettiva, con il rischio che tale evenienza potrebbe non verificarsi ovvero non verificarsi nei tempi utili per l’avvio dell’attività oggetto dell’appalto, così violandosi macroscopicamente i principi di efficienza, efficacia, economicità e speditezza dell’azione amministrativa ed in particolare le stesse esigenze pubbliche perseguite con la gara di appalto.
5.2.3. A ciò consegue che correttamente i primi giudici hanno ritenuto illegittima l’aggiudicazione dell’appalto in questione in favore dell’attuale appellante, atteso che quest’ultima non ha dimostrato di possedere al momento della partecipazione il requisito di capacità tecnico relativo alla disponibilità impiantistica, consistente in un “contratto/accordo in essere” con il titolare di impianti per il recupero finale dei rifiuti provenienti dall’attività oggetto di appalto.
Infatti le dichiarazioni di disponibilità del legale rappresentante della Z.A.I. s.r.l., in data 15 e 18 maggio 2012, dimostrano, al di là di ogni ragionevole dubbio, l’insussistenza di un precedente contratto/accordo commerciale, prevedendosi espressamente la (futura) stipula di “apposita convenzione per la gara in oggetto…”.
Né a riprova del possesso del requisito in questione può essere utilizzata la nota in data 17 gennaio 2012 della Z.A.I. s.r.l., avente ad oggetto “Offerta per servizio di recupero rifiuti” e la coeva dichiarazione integrativa, atteso che, anche a voler prescindere dalla, pur non secondaria, considerazione che non è stato fornito alcun elemento di prova, neppure a livello indiziario, in ordine al fatto che tali atti risalgano effettivamente alla metà del mese di gennaio 2012 (e siano pertanto precedenti al termine di scadenza per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara in questione), dagli stessi non si ricava alcun riferimento, nemmeno implicito alla gara oggetto di appalto, laddove la attuale ed effettiva disponibilità degli impianti predicata dalla lex specialis non può che essere ricollegata alla specifica gara di appalto.
Ciò senza contare che, come efficacemente osservato dalla società appellante, l’atteggiamento dell’aggiudicataria è contraddittoria, atteso che la dedotta esistenza con Z.A.I. s.r.l. di un vincolo contratto (o di un accorso commerciale) già dal mese di gennaio 2012 rendeva del tutto inutile e superflua non solo la dichiarazione di disponibilità resa dalla stessa Z.A.I. s.r.l. il 15 maggio 2012, ma la stessa previsione di una futura apposita convenzione.
5.2.4. Le considerazioni svolte, comportando il rigetto del primo motivo di appello e la conferma della sentenza impugnata, esimono la Sezione dall’esame sia del secondo motivo di appello (assorbito dal rigetto del primo), sia degli altri tre motivi di censura spiegati col ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, non esaminati per assorbimento.
E’ peraltro appena il caso di evidenziare che ogni questione in ordine alla (timidamente) ventilata illegittimità dell’ammissione alla gara dell’appellata ovvero delle disposizioni della lex specialis è inammissibile, non essendo stata ritualmente e tempestivamente prospettata con la proposizione del ricorso incidentale.
6. In conclusione l’appello deve essere respinto.
La peculiarità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello proposto Sea Service s.r.l. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia Giulia n. 335 del 31 agosto 2012, lo respinge.
Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Francesco Caringella, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero, Consigliere
Carlo Schilardi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/12/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)