Concessione di esercizio per la distribuzione di carburante – Consiglio di Stato Sentenza 6188/2012

sul ricorso numero di registro generale 10412 del 2004, proposto da:
Total Erg S.p.a., già Erg Petroli S.p.a., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Alberto Marconi, dall’Avv. Lorenzo Acquarone e dall’Avv. Giovanni Candido Di Gioia, con domicilio eletto in Roma presso lo studio di quest’ultimo, piazza Mazzini, 27;
contro
A.N.A.S.- Ente nazionale Strade, Regione Puglia, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la Puglia, Bari, Sez. I, n. 2650 dd. 22 giugno 2004, resa tra le parti e concernente concessione di esercizio per la distribuzione di carburante.

Consiglio di Stato, Sezione Quarta, Sentenza n. 6188/2012 del 04.12.2012

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 aprile 2012 il Cons. Fulvio Rocco e udito per la ricorrente Società l’Avv. Giovanni Candito Di Gioia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.1. La Erg Petroli S.p.a. è da svariati anni titolare di un impianto stradale per la distribuzione di carburanti ubicato al Km 118-751 della Strada Statale n. 96 –Barese.- al Km 118.
Approssimandosi la scadenza della concessione di esercizio, Erg ha presentato in data 1 luglio 1991 alla Regione Puglia una richiesta di rinnovo della relativa concessione di durata diciottennale.
L’Amministrazione Regionale ha a sua volta interpellato anche il locale Compartimento ANAS al fine di ottenere il parere previsto al riguardo dall’art. 8, terzo comma, del D.P.R. 27 ottobre 1971 n. 1269, recante norme per l’esecuzione dell’art. 16 del D.L. 26 ottobre 1970 n. 745, convertito con modificazioni in L. 18 dicembre 1970, n. 1034, riguardante la disciplina dei distributori automatici di carburante per autotrazione.
Con nota Prot. n. 22906 dd. 8 luglio 1993 il Compartimento della viabilità di Bari ha emesso al riguardo parere negativo, motivato dalla circostanza che era ivi prevista la costruzione di uno svincolo stradale di interscambio che rendeva impossibile la costruzione delle piste di accelerazione e decelerazione dell’impianto.
1.2. Con ricorso proposto sub R.G. 3412 del 1993 innanzi al T.A.R. per la Puglia, Sede di Bari, Erg ha chiesto l’annullamento di tale nota, nonché di ogni altro atto presupposto e conseguente, nonché – se ed in quanto esistente – degli atti di approvazione del progetto dello svincolo stradale anzidetto.
Erg ha dedotto al riguardo:
1) L’avvenuta violazione dell’art. 8 del D.P.R. 1269 del 1971, nonché eccesso di potere, posto che ANAS avrebbe fondato il proprio parere negativo non già su circostanze attualmente ed oggettivamente esistenti, bensì future e del tutto incerte in quanto legate all’approvazione di un progetto di nuova viabilità; semmai – sempre ad avviso di Erg – tale approvazione, asseritamente ancora non avvenuta, potrebbe pro futuro comportare la revoca della concessione di cui è stato legittimamente chiesto il rinnovo, e pertanto il parere negativo sarebbe stato espresso da ANAS non già per tutelare attuali interessi, ma solo per evitare a progetto approvato il defatigante onere di dover promuovere presso l’Amministrazione Regionale il procedimento di revoca della concessione.
2) Vizio del procedimento, posto che, in violazione dell’art. 7 e ss. della L. 7 agosto 1990 n. 241, non sarebbe stato dato alla medesima Erg alcun avviso di avvio del procedimento deputato alla realizzazione dell’opera in questione, la quale peraltro comporterebbe comunque un’incidenza minima del punto di innesto dello svincolo sulla Strada Statale n. 86, verosimilmente pari a pochi metri.
1.3. Nel giudizio di primo grado si è costituito ANAS, concludendo per la reiezione del ricorso.
1.4. Con sentenza n. 2650 dd. 22 giugno 2004 la Sezione I dell’adito T.A.R. ha dichiarato il ricorso ivi proposto da Erg inammissibile, affermando testualmente che il predetto parere reso da ANAS “non è atto autonomamente impugnabile in quanto costituisce un mero atto consultivo intermedio nella procedura che si svolgeva dinanzi al Prefetto, e poi, all’epoca del gravame, dinanzi alla Regione. Che il parere di cui trattasi, previsto dall’art. 8 del D.P.R. n. 1269 del 1971 sia mero atto endoprocedimentale, è stato più volte affermato dalla Giurisprudenza (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. III, 1 dicembre 1980 n. 1100). Va quindi fatta applicazione della regola generale secondo cui l’atto endoprocedimentale non è autonomamente impugnabile in quanto la lesione della sfera giuridica dell’interessato in tal caso proviene solo dall’atto conclusivo del procedimento amministrativo. Tale regola, come è noto, soffre eccezioni in caso di atti di natura vincolata, idonei cioè ad imprimere un indirizzo ineluttabile alla determinazione conclusiva, ed in caso di atti interlocutori idonei ad arrecare un arresto procedimentale. Tali qualità non si rinvengono nel parere A.N.A.S. come previsto dal terzo comma del citato art. 8 del D.P.R. 1269 del 1971 in quanto, giusto esame della norma in questione, esso parere non è di ordine vincolante (e quindi il Prefetto [nota bene: a quel tempo l’Amministrazione Regionale in regime di delega a’ sensi dell’art. 52 del D.P.R. 24 luglio 1977 n. 616, prima quindi della nuova disciplina contemplante al riguardo la competenza autorizzatoria dei Comuni a’ sensi del D.L.vo 11 febbraio 1998 n. 32] ben può determinarsi in senso difforme da quanto ritenuto dall’ANAS,) e tantomeno –se di ordine negativo- idoneo ad interrompere la conclusione dell’intero procedimento” (cfr. pag. 3 e ss. della sentenza impugnata).
2. Con l’appello in epigrafe Erg ha chiesto la riforma di tale sentenza, affermando che il parere reso dall’ANAS ed impugnato innanzi al T.A.R. risulterebbe comunque autonomamente lesivo e reiterando sostanzialmente le due censure da essa già dedotte in primo grado, ossia l’avvenuta violazione dell’art. 8 del D.P.R. 1269 del 1971 e dell’art. 7 e ss. della L. 241 del 1990; con un
3. In questo secondo grado di giudizio non si è costituita ANAS.
4. Con atto dd. 15 dicembre 2010 la Total Erg S.p.a., subentrata nelle ragioni di Erg, si è a sua volta costituita nel presente grado di giudizio insistendo a sua volta per l’accoglimento dell’appello.
5. Alla pubblica udienza del 17 aprile 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.
6. Tutto ciò doverosamente premesso, l’appello in epigrafe va respinto, essendo del tutto consolidata la giurisprudenza secondo la quale un atto endoprocedimentale – quale è, per l’appunto, il parere reso nella specie da ANAS – non è autonomamente impugnabile, in quanto la lesione della sfera giuridica del destinatario è imputabile al solo atto che conclude il procedimento; la possibilità di una impugnazione anticipata è pertanto di carattere eccezionale, e va riconosciuta esclusivamente ad atti di natura vincolata, idonei a conformare in maniera inderogabile la determinazione conclusiva che l’Amministrazione decidente deve assumere (cfr. in tal senso, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 9 novembre 2011 n. 5921): categoria, quest’ultima, che non comprende per certo il parere impugnato nel primo grado di giudizio, posto che – come correttamente affermato dal T.A.R. – l’Amministrazione Regionale avrebbe comunque potuto diversamente determinarsi rispetto al parere medesimo proprio in quanto lo stesso non è definito ex lege come vincolante, o comunque avrebbe potuto anche chiedere un supplemento di istruttoria.
Detto altrimenti, la regola secondo la quale l’atto endoprocedimentale non è autonomamente impugnabile è di carattere generale, posto che la lesione della sfera giuridica del suo destinatario è imputabile all’atto che conclude il procedimento, nel mentre la possibilità di un’impugnazione anticipata è di carattere eccezionale ed è riconosciuta soltanto in rapporto a fattispecie particolari, ossia ad atti di natura vincolata idonei – come detto innanzi – a determinare in via inderogabile il contenuto dell’atto conclusivo del procedimento, ovvero ad atti interlocutori che comportino un arresto procedimentale (così, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 16 maggio 2011 n. 2961 e Sez. V, 6 ottobre 2009 n. 6094).
7. La mancata costituzione di ANAS nel presente grado di giudizio esonera il Collegio dalla statuizione sulle spese e gli onorari di causa.
Va, peraltro, dichiarato irripetibile il contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 corrisposto per il presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Nulla per le spese e gli onorari del giudizio.
Dichiara irripetibile il contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 corrisposto per il presente grado di giudizio
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:
Anna Leoni, Presidente FF
Sergio De Felice, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere
Diego Sabatino, Consigliere
Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/12/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)