Affidamento del servizio di trasporto e smaltimento di alcune tipologie di rifiuti urbani e assimilati agli urbani – consiglio di Stato Sentenza 6231/2012

sul ricorso numero di registro generale 1029 del 2012, proposto da:
AEMME Linea Ambiente s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Tiziano Ugoccioni e Guido Francesco Romanelli, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via Cosseria, n. 5;
contro
SECO S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
nei confronti di
WASTE Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
Consiglio di Stato, Sezione Quinta, Sentenza n. 6231/2012 del 05.12.2012

sul ricorso numero di registro generale 1268 del 2012, proposto da:
WASTE Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Ludovica Franzin e Joseph F. Brigandì, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Pineta Sacchetti, n. 185;
contro
SECO s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
nei confronti di
AEMME Linea Ambiente s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
per la riforma,
quanto ad entrambi i ricorsi, della sentenza breve del T.A.R.. Lombardia – Milano, Sezione I, n. 03159/2011, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di trasporto e smaltimento di alcune tipologie di rifiuti urbani e assimilati agli urbani;

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista, in entrambi i ricorsi, la propria ordinanza 20 marzo 2012 n. 1123;
Visti gli atti tutti delle cause;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 luglio 2012 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti l’avvocato Torselli, per delega dell’Avv. Romanelli e Franzin;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO
I.- La AEMME Linea Ambiente s.r.l. ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporto e smaltimento di alcune tipologie di rifiuti urbani ed assimilati, dalla quale è stata esclusa la SECO s.r.l., che aveva partecipato per il primo dei quattro lotti posti in gara, che è stata aggiudicata provvisoriamente alla WASTE Italia s.p.a.
Con i ricorsi in appello in esame sia la AEMME Linea Ambiente s.r.l. che la WASTE Italia s.p.a. hanno chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale, previa reiezione del ricorso incidentale proposto da detta s.p.a., è stato accolto il ricorso principale proposto dalla SECO s.r.l., contro il provvedimento di esclusione della stessa dalla gara (adottato per omessa dichiarazione della sussistenza dei requisiti di ordine generale con riferimento a tutti i soggetti indicati nell’art. 38, comma 1, lettera c), del d. lgs. n. 162/2006, con particolare riferimento alla sig.ra Seveso), annullando il relativo provvedimento e riammettendo la ricorrente società alla gara.
II.- A sostegno del gravame che ha assunto il n. di r.g. 1029 del 2012 la AEMME Linea Ambiente s.r.l ha dedotto i seguenti motivi:
1.- Erroneità della sentenza per travisamento dei presupposti di fatto e mancata declaratoria di improcedibilità del ricorso principale per sopravvenuta carenza di interesse.
Il T.A.R. ha erroneamente presupposto che l’aggiudicazione definitiva non fosse mai intervenuta e che l’interesse della SECO s.r.l. a ricorrere perdurasse, pur non avendo essa società impugnato giurisdizionalmente detta aggiudicazione comunicatale in data 12.5.2011.
2.- Erroneità della sentenza per travisamento dei presupposti di fatto, errata motivazione e violazione degli artt. 2, 38 e 46 del d. lgs. n. 163/2006, degli artt. 12 e 14 delle disposizioni sulla legge in generale, degli artt. 2380 bis, 2149 octies, 2480 e 2693 del c.c., degli artt. 24 e 28 del d. P.R. n. 313/2002 e degli artt. 47 e 71 del d.P.R. n. 445/2000.
Il Giudice di prime cure ha accolto il ricorso erroneamente affermando che solo gli amministratori muniti dei poteri di rappresentanza siano tenuti a rendere la dichiarazione ex art. 38, comma 1, lettera c), del d. lgs. n. 163/2006, che solo l’insussistenza in concreto delle cause di esclusione può comportare la esclusione dalla gara e che comunque nel caso di specie la commissione di gara avrebbe dovuto fare uso del potere di soccorso.
Ma l’Amministratore unico della società non aveva inteso estendere il contenuto e la portata della propria dichiarazione a tutti i soggetti ivi contemplati, compresa la sig. ra Seveso, procuratrice speciale e responsabile tecnico (ex D.M. n. 406/1998) dotato di amplissimi e speciali poteri di rappresentanza e gestione (a nulla valendo la produzione postuma del suo certificato penale rilasciato ai sensi dell’art. 24 del d.P.R. n. 312/2002 e quindi carente della indicazione delle condanne riportate con il beneficio della non menzione).
Detto art. 38 del d. lgs. n. 163/2006, nella formulazione introdotta dal d.l. n. 70/2011, si riferisce a tutti i soggetti che siano in grado di influire sulla onorabilità della persona giuridica per conto della quale operano e non solo agli amministratori muniti del potere di rappresentanza, secondo il più ristretto significato letterale, non essendo norma eccezionale né derogante ai principi generali; pertanto l’onere della dichiarazione de qua incombe su tutti i soggetti che abbiano il potere di indirizzare l’attività dell’impresa e di rappresentarla all’esterno, come comprovato dalla circostanza che detto articolo contempla anche il direttore tecnico, il socio unico ed in alcuni casi il socio di maggioranza.
Non poteva essere applicato al caso di specie il dovere di soccorso, atteso che la domanda di ammissione, secondo l’allegato A), avrebbe dovuto essere integrata e sottoscritta a pena di esclusione e che la carenza in tutto o in parte dei sopra citati documenti comportava la esclusione dalla gara, dovendo intendersi per carenza parziale la mancata produzione di anche uno solo di essi.
Non essendo stata prodotta nel corso della procedura alcuna dichiarazione sostitutiva ex art. 47 del d.P.R. n. 445/2000, la stazione appaltante, che ex art. 71 di detto d.P.R., poteva solo controllarne la veridicità, non poteva comunque accedere al casellario giudiziario per verificare se la suddetta sig.ra Seveso avesse riportato condanne con il beneficio della non menzione o meno.
Con ordinanza 20 marzo 2012 n. 1123 la Sezione ha accolto la istanza di sospensione della sentenza impugnata.
Con memoria depositata il 22.6.2012 parte appellante ha ribadito tesi e richieste.
III.- A sostegno del gravame, che ha assunto il n. di r.g. 1268 del 2012, la WASTE Italia s.p.a., il cui ricorso incidentale era stato respinto con la impugnata sentenza, ha dedotto i seguenti motivi:
1.- Erroneità della sentenza per travisamento dei presupposti e mancata declaratoria di improcedibilità del ricorso di primo grado per omessa impugnazione della aggiudicazione definitiva. Sopravvenuta carenza di interesse.
Il T.A.R. ha erroneamente presupposto che l’aggiudicazione definitiva non fosse mai intervenuta e che l’interesse della SECO s.r.l. a ricorrere perdurasse, pur non avendo essa impugnato giurisdizionalmente la citata aggiudicazione di cui era stata data comunicazione a detta società in data 12.5.2012.
2.- Erroneità della sentenza per falsa ed omessa applicazione della “lex specialis”, dei principi di segretezza e separatezza delle offerte, “par condicio”, buona fede e parità di trattamento; contraddittorietà della motivazione ed illogicità.
Il T.A.R., richiamando un precedente giurisprudenziale (che peraltro depone in senso contrario) non ha accolto la censura di violazione della “lex specialis” da parte della SECO s.r.l., per aver presentato un unico plico contenente due offerte, erroneamente ritenendo che tanto non fosse vietato dal bando di gara né assistito da comminatoria di esclusione.
Il disciplinare di gara richiedeva invero che ciascun plico recasse a pena di esclusione l’indicazione del numero del singolo lotto cui si riferiva, nonché che dovesse contenere solo due buste.
3.- Erroneità della sentenza per travisamento dei presupposti e violazione, falsa ed omessa applicazione della “lex specialis”, degli artt. 42 e 48 del d. lgs. n. 163/2006, dell’art. 216 del d. lgs. n. 252/2006 e dell’art. 8 del D.M. n. 22/1997.
Il Giudice di primo grado ha ritenuto infondato il motivo di ricorso incidentale con il quale era stato lamentato che la SECO s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa per mancato possesso del requisito della iscrizione nell’Albo nazionale dei Gestori ambientali per le richieste categorie 1, 2 e 4 (classi D, E e E) o superiori perché aveva dichiarato di essere iscritta per la categoria 1, classe C, superiore alla classe D, per la categoria 4 classe B, superiore alla classe E e perché la attuale categoria 4 include la categoria 2, senza considerare che questa all’epoca ancora non esisteva.
4.- Erroneità della sentenza per travisamento dei presupposti e violazione, falsa ed omessa applicazione della “lex specialis”, degli artt. 42 e 48 del d. lgs. n. 163/2006, degli artt. 3 e 6 della l. n. 241/1990 e dei principi di ragionevolezza, “par condicio”, buona fede e parità di trattamento.
Il T.A.R. ha ritenuto infondata la censura che la SECO s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa in quanto titolare di autorizzazioni destinate a scadere in data 5.6.2013, prima della scadenza del contratto di appalto, nell’incondivisibile rilievo che la previsione non era assistita da comminatoria di esclusione e che era suscettibile comunque di rinnovo.
5.- Erroneità della sentenza per travisamento dei presupposti, errata motivazione e violazione, falsa ed omessa applicazione degli artt. 2, 38 e 46 del d. lgs. n. 163/2006, degli artt. 12 e 14 delle disposizioni sulla legge in generale, degli artt. 2380 bis, 2149 octies, 2480 e 2693 del c.c., degli artt. 24 e 28 del d. P.R. n. 313/2002 e degli artt. 47 e 71 del d.P.R. n. 445/2000.
È stata censurata la fondatezza della decisione del T.A.R. nella parte in cui ha accolto il ricorso principale della SECO s.r.l. sostanzialmente per motivazioni analoghe a quelle formulate dalla AEMME Linea Ambiente s.r.l con il secondo motivo di appello.
Con memoria depositata il 22.6.2012, dopo che in data 20 marzo 2012, con ordinanza n. 1123 la Sezione aveva accolto la istanza di sospensione della sentenza impugnata, la parte appellante ha ribadito le già formulate deduzioni e richieste.
IV.- Alla pubblica udienza del 10.7.2012 i ricorsi in appello sono stati trattenuti in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.
DIRITTO
1.- Il primo dei giudizi in esame, che ha assunto il n. di R.G. 1029 del 2012, verte sulla richiesta, formulata da AEMME Linea Ambiente s.r.l., che aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporto e smaltimento di alcune tipologie di rifiuti urbani ed assimilati, di annullamento o di riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale è stato accolto il ricorso proposto dalla SECO s.r.l., che era stata esclusa da detta gara, cui aveva partecipato per il primo dei quattro lotti.
Il secondo giudizio, che ha assunto il n. di R.G. 1268 del 2012, verte sulla richiesta di annullamento o riforma di detta sentenza formulata dalla WASTE Italia s.p.a. (cui la gara era stata aggiudicata provvisoriamente), con la quale è stato previamente respinto il ricorso incidentale dalla stessa presentato.
2.- Innanzitutto il Collegio ritiene di dover riunire i gravami in esame, per la palese loro connessione oggettiva (trattandosi della stessa sentenza impugnata) e soggettiva, per cui i medesimi devono essere esaminati e decisi con un’unica pronuncia.
3.- Con il primo motivo di gravame entrambe le parti appellanti hanno dedotto la erroneità della sentenza per travisamento dei presupposti e mancata declaratoria di improcedibilità del ricorso di primo grado per omessa impugnazione della aggiudicazione definitiva.
Il T.A.R. avrebbe erroneamente presupposto che l’aggiudicazione definitiva non fosse mai intervenuta e che l’interesse della SECO s.r.l. a ricorrere perdurasse, pur non avendo detta società impugnato giurisdizionalmente essa aggiudicazione, di cui era stata data comunicazione, ex art. 79 del d. lgs. n. 163/2006, alla stessa società in data 12.5.2012 via fax ed a mezzo di nota raccomandata, come da copia di detti atti prodotta in giudizio (a nulla valendo la formula di stile contenuta nell’epigrafe del ricorso introduttivo del giudizio).
3.1.- Osserva la Sezione che costituisce principio consolidato in giurisprudenza che l’aggiudicazione provvisoria è un mero atto endoprocedimentale, la cui autonoma impugnabilità si riconnette a una mera facoltà, e non ad un onere, del concorrente non aggiudicatario ed è comunque condizionata, ai fini della sua procedibilità, alla tempestiva impugnazione, con motivi aggiunti, anche dell’aggiudicazione definitiva che successivamente intervenga (Consiglio di Stato, ad. plen., 31 luglio 2012, n. 31; Consiglio di Stato, sez. V, 31 gennaio 2012).
Infatti l’aggiudicazione definitiva non è un atto meramente confermativo od esecutivo di quella provvisoria, ma un provvedimento, che, anche quando recepisca integralmente i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, postula una nuova ed autonoma valutazione, pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale (Consiglio di Stato, sez. III, 7 maggio 2012, n. 2613).
L’art. 120, comma 5, del c.p.a., nel testo vigente all’epoca dei fatti di causa, disponeva che: “Per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’art. 66, c. 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto”.
Nel caso che occupa è stato dedotto dalle appellanti e non contestato nel presente giudizio che il termine per l’impugnazione di detto provvedimento di aggiudicazione definitiva, di cui la parte controinteressata era a conoscenza sin dalla data del 12.5.2012, è inutilmente trascorso senza che la SECO s.r.l. sia insorta in sede giurisdizionale per ottenerne l’annullamento.
Deve quindi ritenersi, essendo idonea la comunicazione stessa a determinare l’elemento della ««piena conoscenza» di cui agli artt. 120 comma 5 e 41 c.p.a., che l’impugnativa proposta avverso l’aggiudicazione provvisoria sia divenuta improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
4.- In conclusione gli appelli in esame, previa riunione, devono essere accolti e deve essere annullata la sentenza impugnata dichiarando improcedibile il ricorso di primo grado e confermando l’aggiudicazione definitiva alla Waste Italia s.p.a..
5.- Nella particolarità e parziale novità delle questioni trattate il Collegio ravvisa eccezionali ragioni per compensare, ai sensi degli artt. 26, co. 1, c.p.a e 92, co. 2, c.p.c., le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, previa riunione, accoglie gli appelli in esame e, per l’effetto, annulla la sentenza di primo grado e dichiara improcedibile il ricorso introduttivo del giudizio, confermando l’aggiudicazione definitiva alla Waste Italia s.p.a..
Compensa integralmente le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Francesco Caringella, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/12/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)