Domanda d’iscrizione al registro unico d’ambito – accreditamento di soggetto del terzo settore erogatore di servizi di assistenza domiciliare – Consiglio di Stato Sentenza 6176/2012
sul ricorso numero di registro generale 1935 del 2011, proposto da:
Cooperativa Sociale “Novella Aurora” a R.L., rappresentato e difeso dagli avv. Luciano Pennacchio e Carlo Maria Palmiero, con domicilio eletto presso la Segreteria della V Sez. del Consiglio di Stato Segreteria in Roma, p.za Capo di Ferro, 13;
contro
Comune di Mugnano di Napoli;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 25877/2010, resa tra le parti, concernente domanda d’iscrizione al registro unico d’ambito – accreditamento di soggetto del terzo settore erogatore di servizi di assistenza domiciliare.
Consiglio di Stato, Sezione Quinta, Sentenza n. 6176/2012 del 04.12.2012
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2012 il Cons. Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti e uditi per le parti gli avvocati Antonio Romano, su delega degli avv.ti Carlo Maria Palmiero e Luciano Pennacchio;
FATTO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, Sez. I, con la sentenza n. 25877 del 29 novembre 2010, ha respinto il ricorso proposto dall’attuale appellante per l’annullamento della determinazione di cui alla nota prot. n. 13061 del 14 luglio 2010, recante il rigetto della domanda d’iscrizione al registro unico d’ambito, per l’accreditamento di soggetto del terzo settore erogatore di servizi di assistenza domiciliare, della nota prot. n. 14019 del 28 luglio 2010, dei verbali della commissione esaminatrice in data 2, 5 e 23 luglio 2010, del disciplinare per l’accreditamento e del provvedimento di approvazione del Registro unico d’ambito.
Il TAR fondava la sua decisione rilevando, sinteticamente, che l’appellante era stata esclusa dalla procedura selettiva per cui è controversia in quanto è ostativa all’accreditamento la contemporanea domanda quale impresa singola e quale partecipante ad un consorzio.
Secondo il TAR, la procedura in esame, preordinata a formare un elenco di strutture accreditate alle quali gli interessati possono rivolgersi per ricevere le prestazioni socio-assistenziali, sebbene non assimilabile ai procedimenti di gara, è stata strutturata dall’amministrazione comunale come una procedura selettiva tesa a scegliere i soggetti in grado di assicurare determinati livelli qualitativi di prestazioni, in ossequio ai principi di concorsualità e di parità di trattamento, di cui l’art. 37 del d.lgs. n. 163-2006 costituisce il precipitato normativo.
Peraltro, per il TAR, la disposizione dell’art. 10 del disciplinare riguardo al divieto di presentare contemporaneamente domanda quale impresa singola e quale partecipante ad un consorzio è sufficientemente chiara e non si presta ad interpretazioni ambigue.
L’appellante contestava la sentenza del TAR e, con l’appello in esame, chiedeva l’accoglimento del ricorso.
All’udienza pubblica del 23 ottobre 2012 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
Ritiene il Collegio che l’appello sia fondato.
Infatti, per l’accreditamento di soggetti del terzo settore erogatori di servizi di assistenza domiciliare, il Comune di Mugnano di Napoli, in qualità di capofila dell’Ambito territoriale Napoli 1, ha emanato un disciplinare, in base al quale la Commissione esaminatrice (appositamente nominata da detto Comune) ha escluso dalla iscrizione al Registro Unico di Ambito, ai sensi dell’art. 10 del disciplinare stesso e dell’art. 37, comma 7, del d. lgs. n. 163/2006, la Cooperativa appellante perché associata al Consorzio GESCO che aveva partecipato alla procedura.
L’art. 10 del disciplinare, che risulta essere stato espressamente impugnato in primo grado, prevede, in particolare, il divieto assoluto ad uno stesso soggetto di presentare contemporaneamente domande in diversi consorzi, associazioni temporanee d’impresa e raggruppamenti, nonché individualmente, a pena di esclusione di ogni offerta presentata dal medesimo soggetto; prevede, inoltre, che non è egualmente consentita la contemporanea partecipazione di soggetti aventi gli stessi rappresentanti legali e che concorrono in diversi consorzi, associazioni temporanee di impresa e raggruppamenti, nonché individualmente, a pena di esclusione di ogni offerta presentata dal medesimo soggetto.
L’art. 37, comma 7, del d. lgs. n. 163/2006 stabilisce a sua volta che “È fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato”.
La Sezione ritiene di condividere le censure dell’appellante secondo cui il suddetto art. 10 ha attuato un’illegittima trasposizione di norme di legge dettate per le procedure di gara ad un procedimento, come quello di specie, preordinato invece a formare un semplice elenco di strutture accreditate a disposizione di coloro che intendano ricevere le prestazioni socio-assistenziali.
Secondo il T.A.R. anche la procedura in questione, sebbene non assimilabile “tout court” alle procedure di gara, è stata congegnata dall’Amministrazione comunale come una procedura selettiva tesa a scegliere i soggetti in grado di assicurare determinati livelli qualitativi di prestazioni, in ossequio ai principi di concorsualità e di parità di trattamento, di cui l’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006 costituisce il precipitato normativo.
Osserva il Collegio che, in tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, l’art. 37, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006, cui l’art. 10 del disciplinare di gara si è ispirato e che è stato richiamato nei provvedimenti impugnati, è diretto ad evitare la contemporanea partecipazione alla gara di soggetti che possano trovarsi, in quanto aspiranti all’esecuzione del medesimo contratto sotto la veste di diverse figure soggettive, nelle condizioni di alterare il libero gioco della concorrenza e finalizzare le proprie offerte ad indirizzare il risultato della gara.
Nel caso in esame il disciplinare è volto invece all’accreditamento di soggetti erogatori di servizi di assistenza domiciliare, che, ex art. 2 del disciplinare stesso, è finalizzato alla realizzazione di un sistema di erogazione dei servizi fondato sulla libera scelta del cittadino, diretta all’acquisizione di “care-giver” professionali accreditati, al fine di tutelare la permanenza nell’ambiente di vita.
Pertanto, secondo il Collegio, è del tutto inapplicabile ad una tale procedura il sistema di tutela volto ad alterare la libera concorrenza tra i partecipanti ad una gara e deve essere quindi accolto il motivo di appello con il quale è stato dedotto che nel caso di specie non si trattava di una procedura concorsuale, bensì di un procedimento diretto solo alla individuazione di un novero di soggetti idonei tra i quali gli utenti avrebbero potuto scegliere quello da cui ottenere l’erogazione di un servizio.
Il divieto previsto dall’art. 10 del disciplinare de quo deve quindi essere ritenuto illogico ed inapplicabile alla procedura de qua, come pure l’art. 37, comma 7, del d. lgs. n. 163/2006 (cfr. sentenza di questa Sezione 15 dicembre 2011, n. 6579), ed i provvedimenti di esclusione delle appellanti che ad essi fanno riferimento sono da valutare illegittimi.
L’appello deve essere conclusivamente accolto con la conseguenza che deve essere riformata la decisione del TAR e deve essere accolto il ricorso proposto in primo grado con conseguente annullamento degli atti impugnati.
Restano assorbiti gli ulteriori motivi di appello.
Le spese di lite dei due gradi di giudizio possono essere compensate sussistendo giusti motivi.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso annullando il provvedimento impugnato.
Compensa le spese di lite giudizio nei due gradi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Trovato, Presidente
Vito Poli, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore
Doris Durante, Consigliere
Antonio Bianchi, Consigliere
Il 04/12/2012 DEPOSITATA IN SEGRETERIA
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
