Corresponsione somme relative a riposo settimanale non goduto e non remunerato – Consiglio di Stato Sentenza 6161/2012

 

 

sul ricorso numero di registro generale 10050 del 2002, proposto da:
Circumvesuviana S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Soprano, con domicilio eletto presso Enrico Soprano in Roma, via degli Avignonesi, 5;

contro

Riccardi Carmine, Grossi Vincenzo, Varchetta Felice, Perone Francesco, Varriale Gennaro, rappresentati e difesi dagli avv. Giovanni D’Amato, Vincenzo Riccardi, con domicilio eletto presso Giovanni D’Amato in Roma, via Calabria, 56; Cennamo Giuseppe, Di Amario Vincenzo, Aprea Giovanni, Capaldo Emilio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE III n. 04190/2002, resa tra le parti, concernente corresponsione somme relative a riposo settimanale non goduto e non remunerato

 

Consiglio di Stato, Sezione Quinta, Sentenza n. 6161/2012 del 03.12.2012

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 novembre 2012 il Pres. Stefano Baccarini nessuno comparso per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

I sigg.ri Riccardi Carmine, Cennamo Giuseppe, Di Amario Vincenzo, Grossi Vincenzo, Varchetta Felice, Aprea Giovanni, Capaldo Emilio, Perone Francesco e Variale Gennaro, dipendenti della Gestione Governativa della Circumvesuviana, dal 1° gennaio 2001 trasformatasi in Circumvesuviana srl, proponevano ricorso al Tar della Campania chiedendo la condanna della Gestione al risarcimento del danno da usura psico-fisica da essi subito per aver prestato servizio per quasi un decennio anche di domenica, senza fruire di riposi compensativi.

Il Tar della Campania – sez. III con sentenza 17 luglio 2002 accoglieva il ricorso, applicando la prescrizione decennale.

Avverso tale sentenza proponeva appello la Circumvesuviana srl, deducendo quattro motivi.

Resistono gli appellati Riccardi, Grossi, Varchetta, Perone e Variale, deducendo l’irricevibilità dell’appello e chiedendone il rigetto.

All’udienza del 27 novembre 2012, nessuno comparso per le parti, il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

1.Va esaminata preliminarmente l’eccezione di irricevibilità dell’appello, formulata dagli appellati sotto il profilo dell’inosservanza del termine “breve” per l’appello previsto per le controversie in materia di azione contro il silenzio dall’art. 21-bis della l. n. 1034/1971.

L’eccezione è infondata.

Dal contenuto della sentenza risulta che in primo grado la controversia è stata trattata in udienza pubblica, secondo il rito ordinario.

Da ciò consegue che, giusta o errata che fosse la qualificazione del giudice di primo grado, per il principio dell’apparenza i termini delle impugnazioni erano soggetti al rito seguito in primo grado, dunque erano quelli ordinari (Cass., 23 aprile 2004, n. 9694).

In ogni caso, la qualificazione del giudice di primo grado era esatta.

Vero è che il ricorso di primo grado era diretto anche contro il silenzio dell’Amministrazione sulla diffida degli interessati.

Ma è vero altresì che l’azione contro il silenzio è data per la tutela di interessi legittimi, mentre i ricorrenti esercitavano un’azione di condanna a tutela di una situazione di diritto soggettivo.

L’indicazione del silenzio come oggetto del ricorso era quindi irrilevante e giustamente è stato seguito il rito ordinario.

2.Con il primo motivo l’appellante deduce che quattro dei ricorrenti in primo grado (Cennamo, Di Amario, Aprea e Capaldo) hanno definito la controversia mediante transazione nelle more del giudizio di primo grado.

Il motivo è fondato.

Gli appellati costituiti confermano la circostanza, facendo rilevare che i soggetti predetti non si sono costituiti in appello.

Nei loro confronti va dichiarata cessata la materia del contendere.

3.Con il secondo motivo l’appellante censura la sentenza di primo grado per non aver tenuto conto che nel settore dei trasporti pubblici, che richiede continuità del servizio e conseguenti turnazioni tra gli addetti al servizio, la contrattazione collettiva ha previsto maggiorazioni retributive per il lavoro festivo.

Il motivo è infondato.

Le maggiorazioni retributive previste dalla contrattazione collettiva sono dirette a compensare la maggiore penosità del lavoro festivo svolto con riposo compensativo.

Nella specie, invece, i ricorrenti in primo grado hanno chiesto il risarcimento del danno da usura psico-fisica per il lavoro prestato nel “settimo giorno”, cioè nel giorno festivo e senza riposo compensativo, dunque hanno allegato un fatto completamente diverso da quello cui sovviene la retribuzione maggiorata del lavoro festivo (cfr. Cass., 11 aprile 2007, n. 8709).

3.1.Con il terzo motivo l’appellante deduce che il tar non ha tenuto conto che, a differenza del danno alla salute psico-fisico, che può ritenersi presunto, il danno biologico, consistente in una infermità del lavoratore, non può ritenersi presunto, ma deve essere provato nell’an e nel nesso di causalità.

Il motivo è infondato.

3.2.Il collegio non ignora che diverse sentenze di questo Consiglio di Stato (cfr. da ultimo sez. VI, 8 marzo 2012, n. 1317; 15 luglio 2010, n. 4553), modificando un precedente orientamento di segno contrario, hanno affermato, ritenendo di uniformarsi alla più recente giurisprudenza delle sezioni unite della Corte di cassazione circa il danno non patrimoniale, che, nel caso in cui il lavoratore sia stato adibito ad attività lavorativa anche nel giorno destinato al riposo settimanale (senza, peraltro, aver goduto di alcun riposo compensativo), laddove il medesimo lavoratore richieda, in relazione alle indicate modalità della prestazione, il risarcimento del danno non patrimoniale per usura psicofisica, ovvero per la lesione del diritto alla salute o del diritto alla libera esplicazione delle attività realizzatrici della persona umana, questi è tenuto, comunque, ad allegare e provare in termini reali, sia nell’an che nel quantum, il pregiudizio del suo diritto fondamentale, nei suoi caratteri naturalistici nonchè nella sua dipendenza causale dalla violazione dei diritti patrimoniali di cui all’art. 36 Cost.

3.3.Ritiene peraltro che tale orientamento debba essere rimeditato sotto due profili: la tipologia del danno risarcibile e la prova.

3.4.Sotto il primo profilo, la giurisprudenza civile individua casi che possono dar luogo alternativamente a specie di danno non patrimoniale risarcibile diverse: il danno biologico, subordinato all’esistenza di una lesione dell’integrità psicofisica medicalmente accertabile; il danno di tipo esistenziale, da intendere come ogni pregiudizio (di natura non meramente emotiva e interiore, ma oggettivamente accertabile) provocato sul fare areddituale del soggetto, che alteri le sue abitudini e gli assetti relazionali propri, inducendolo a scelte di vita diverse quanto all’espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno.

Così in tema di demansionamento del prestatore di lavoro (Cass. 31 maggio 2010, n. 13281).

Così nel tema che ci occupa della prestazione lavorativa nel “settimo giorno”, da cui possono discendere due specie diverse di conseguenze: il danno da usura psico-fisica, di tipo esistenziale, legato alla accresciuta penosità del lavoro in assenza delle pause di riposo garantite dall’art. 36, comma 3, Cost. e il danno alla salute o biologico, che si concretizza in una infermità del lavoratore (Cass., 20 agosto 2004, n. 16398).

Nella specie, le generiche allegazioni dei ricorrenti in primo grado, che non hanno fatto alcun riferimento ad una loro infermità, riconducono la domanda proposta a quella di risarcimento del danno da usura psico-fisica, cioè ad un danno di tipo esistenziale.

Nella diffida inviata all’Amministrazione nell’ottobre del 1996 gli interessati chiedevano il risarcimento del danno psico-fisico da logorio.

Nel ricorso al Tar i ricorrenti, pur riferendosi confusamente ora al “danno da usura psico-fisica” ora al “danno alla salute psico-fisica”, allegavano come evento dannoso il venir meno del “normale svolgimento della vita” e il “peggioramento della vita”.

La sentenza impugnata è esplicita nell’indicare questo tipo di danno come oggetto dell’ accertamento (cfr. p. 4: “Non v’è dubbio, dunque, che il mancato recupero, in altro giorno, della prestazione lavorativa espletata nel giorno dedicato al riposo settimanale genera un danno da usura psico-fisica, legittimando una richiesta di natura risarcitoria”).

3.5.Non osta a questa conclusione il fatto che in qualche punto degli atti defensionali i ricorrenti in primo grado alludano, anche in appello, al danno biologico.

E’ vero, infatti, che nell’esercizio del potere di interpretazione e qualificazione della domanda il giudice non è condizionato dalla formula adottata dalla parte, dovendo egli tener conto del contenuto sostanziale della pretesa come desumibile dalla situazione dedotta in giudizio e dalle eventuali precisazioni formulate nel corso del medesimo, nonché del provvedimento in concreto richiesto, non essendo condizionato dalla mera formula adottata dalla parte (Cass., 14 marzo 2006, n. 5442).

Sicchè anche un’errata deduzione di una causa petendi non preclude al giudice la corretta qualificazione del danno e la sua liquidazione, iuxta alligata et probata (Cass., 13 ottobre 2009, n. 21680).

3.6.Ciò chiarito in punto di danno risarcibile, va esaminato il profilo della prova.

L’indirizzo giurisprudenziale del Consiglio di Stato prima ricordato afferma di richiamarsi a Cass., sez. un., 11 novembre 2008, n. 26973 – che aveva composto i contrasti giurisprudenziali circa il danno non patrimoniale – per poi concludere circa la necessità che il lavoratore fornisca una prova piena del pregiudizio del suo diritto fondamentale, nei suoi caratteri naturalistici nonchè nella sua dipendenza causale dalla violazione dei diritti patrimoniali di cui all’art. 36 Cost.

3.7.Ora, vero è che la giurisprudenza ha ripudiato il convincimento che in questi casi il danno sia in re ipsa e che non necessiti di alcuna prova.

Va peraltro osservato che la predetta sentenza delle Sezioni unite ha segnalato (al p. 4.10 della motivazione), circa il pregiudizio non patrimoniale diverso dal danno biologico, che: “Attenendo il pregiudizio (non biologico) ad un bene immateriale, il ricorso alla prova presuntiva è destinato ad assumere particolare rilievo, e potrà costituire anche l’unica fonte per la formazione del convincimento del giudice, non trattandosi di mezzo di prova di rango inferiore agli altri (v., tra le tante, sent. n. 9834/2002). Il danneggiato dovrà tuttavia allegare tutti gli elementi che, nella concreta fattispecie, siano idonei a fornire la serie concatenata di fatti noti che consentano di risalire al fatto ignoto”.

Non senza ricordare che la menzionata sentenza ha segnalato, è vero, che la prova del danno biologico richiede l’accertamento medico-legale.

Ma anche che, “così come è nei poteri del giudice disattendere, motivatamente, le opinioni del consulente tecnico, del pari il giudice potrà non disporre l’accertamento medico-legale, non solo nel caso in cui l’indagine diretta sulla persona non sia possibile (perché deceduta o per altre cause), ma anche quando lo ritenga, motivatamente, superfluo, e porre a fondamento della sua decisione tutti gli altri elementi utili acquisiti al processo (documenti, testimonianze), avvalersi delle nozioni di comune esperienza e delle presunzioni”.

3.8.Questo spunto argomentativo intercetta un tema fondamentale di questa controversia e del processo amministrativo in generale: l’ambito della prova per presunzioni semplici e l’allegazione dei fatti come suo limite.

La prova per presunzioni semplici vale a facilitare l’assolvimento dell’onere della prova da parte di chi ne è onerato, trasferendo sulla controparte l’onere della prova contraria: una volta che la presunzione semplice si sia formata, e sia stata rilevata (cioè, una volta che del “fatto base” sul quale si fonda sia stata data o risulti la prova), essa ha la medesima efficacia che deve riconoscersi alla presunzione legale iuris tantum, in quanto l’una e l’altra trasferiscono a colui contro il quale esse depongono l’onere della prova contraria (Cass., 13 giugno 2006, n. 13546).

Per questo, il giudice attraverso il ricorso alle presunzioni può sopperire alla carenza di prova, ma non anche al mancato esercizio dell’onere di allegazione, concernente sia l’oggetto della domanda che le circostanze in fatto su cui la stessa si fonda (Cass., 13 maggio 2011, n. 10527).

Ragion per cui la prova per presunzioni semplici postula l’allegazione dei fatti della parte interessata.

3.9. Nella giurisprudenza amministrativa non si rinvengono enunciazioni teoriche circa le presunzioni, ma soltanto applicazioni pratiche, non sempre ineccepibili.

Vanno considerati a parte i frequenti casi in cui il termine “presunto” viene impiegato dal legislatore o dal giudice non nel significato tecnico di “ritenuto vero salvo prova contraria” ma in quello atecnico di “sospettato” o di “supposto”.

Si veda ad esempio l’art. 14 della l. n. 267 del 1990, nel quale si prevede l’apertura dell’istruttoria per “presunta” infrazione agli artt. 2 e 3 della stessa legge, cioè al divieto di intese restrittive della concorrenza o di abuso di posizione dominante, considerata “presunzione” da Cons. Stato, sez. VI, 14 luglio 2011, n. 4283.

Qui in realtà non v’è alcuna presunzione, ma soltanto una situazione di fatto che funziona da presupposto per l’apertura di un procedimento sanzionatorio.

Allo stesso modo, l’offerta che presenti il ribasso di cui all’art. 86, comma 1, cod. contratti pubblici ovvero che consegua i punteggi di cui al comma 2 della stessa disposizione non è per ciò solo presunta come anomala (come afferma la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato, cfr da ultimo Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2012, n.2552), salvo prova contraria, ma è soltanto assoggettata al procedimento di valutazione di congruità, in esito alla quale può risultare anomala o non anomala.

3.10. A riferimenti – atecnici – al concetto di presunzione, legale o semplice, la giurisprudenza ricorre in relazione all’accertamento dei presupposti di fatto del paradigma normativo.

Si pensi al caso della designazione dei soggetti (personale di radiologia) aventi diritto incondizionato all’indennità da rischio radiologico, senza necessità di accertamenti come per gli altri soggetti, che la massima consolidata della giurisprudenza spiega in termini di presunzione assoluta (Cons. Stato, sez. V, 11 agosto 2010, n. 5626; 4 marzo 2010, n. 1269; 25 agosto 2008, n. 4036; 19 gennaio 2009, n. 219; 6 ottobre 2003, n. 5879; 12 novembre 1999, n. 1884; sez. VI, 26 febbraio 2002, n. 1171).

3.10.1. Lo stesso è a dire dell’omissione nel testo del provvedimento amministrativo dell’indicazione del termine e dell’autorità competente per l’impugnazione rispetto alla concessione dell’errore scusabile, che Cons. Stato, sez. IV, 7 aprile 2010, n. 1986 qualifica in termini di presunzione.

3.10.2. Si pensi poi ai casi in cui la struttura della norma prevede una fattispecie elastica, a concetti indeterminati, e i relativi indici di reperimento.

Si ponga mente, ad esempio, all’art. 38, comma 1, lett. m-quater del codice dei contratti pubblici, che riconduce l’incapacità giuridica relativa rispetto ai contratti pubblici al fatto che le offerte di due o più imprese siano imputabili a un unico centro decisionale, designando come indici di reperimento, con fattispecie tassativa: “la situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c.” e con fattispecie elastica: “qualsiasi altra relazione di fatto.

Elementi rilevanti di questo procedimento interpretativo sono per lo più considerati: l’omologazione delle offerte per elementi estrinseci, come i caratteri grafici, il tipo di buste, l’ufficio postale di spedizione, o per elementi intrinseci, come il contenuto, ovvero connessioni organizzative, come la contiguità delle sedi e i legami di parentela tra i soci e gli amministratori delle due società.

La giurisprudenza riconduce la fattispecie ad una presunzione legale (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. VI, 17 febbraio 2012, n. 844).

3.10.3. Si pensi altresì all’art. 143 t.u.e.l., nel quale si prevede lo scioglimento di consigli comunali e provinciali quando “emergono concreti, univoci e rilevanti elementi su collegamenti diretti o indiretti con la criminalità organizzata di tipo mafioso o similare degli amministratori di cui all’articolo 77, comma 2, ovvero su forme di condizionamento degli stessi, tali da determinare un’alterazione del procedimento di formazione della volontà degli organi elettivi ed amministrativi e da compromettere il buon andamento o l’imparzialità delle amministrazioni comunali e provinciali, nonché il regolare funzionamento dei servizi ad esse affidati, ovvero che risultino tali da arrecare grave e perdurante pregiudizio per lo stato della sicurezza pubblica”.

In giurisprudenza l’accertamento dell’evento previsto da tale fattispecie si trova indicato in termini di presunzione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2011, n. 1547; 15 marzo 2010, n. 1490).

3.10.4. In tutti questi casi, l’accertamento della situazione giuridica rilevante attiene non a una inversione dell’onere della prova, superabile dalla parte contro cui essa depone con la prova contraria, cioè a una presunzione, ma alla fattispecie giuridica sostanziale: al fatto che la norma è fondata su un ragionamento presuntivo del legislatore condotto in base all’id quod plerumque accidit, che non ha nulla a che spartire con le questioni probatorie.

3.10.5. Coerenti con i princìpi codicistici sono invece le applicazioni in materia di colpa della p.A..

In proposito, giurisprudenza consolidata segnala che l’accertata illegittimità dell’atto amministrativo fa presumere la colpa dell’Amministrazione: in conformità alla dottrina che segnala in via generale la natura normativa e non già psicologica della colpa nella responsabilità civile.

Per questa via, l’operazione inferenziale compiuta dal giudice si muove in un ambito in cui il danneggiato allega la violazione di norme di diritto o dei princìpi della funzione pubblica: dunque entro i confini dell’allegazione dei fatti.

Fa eccezione, dopo CGUE, 30 settembre 2010, C-314/09, Stadt Graz, la materia dei contratti pubblici, in relazione alla quale la giurisprudenza esclude ora la rilevanza stessa della nozione di colpa, ancorchè presunta, in quanto non conforme al diritto dell’Unione europea sulla effettività dei ricorsi in materia di appalti pubblici.

3.10.6. Analogo percorso argomentativo, aderente al costrutto normativo dell’art. 2729 c.c., si trova seguito in casi di: imputazione dell’inquinamento ambientale ad un soggetto (Cons. Stato, sez. V, 6 giugno 2009 n. 2885); intesa restrittiva della concorrenza (Cons. Stato, sez. VI, 29 febbraio 2008, n. 760); lottizzazione abusiva (Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 1991, n. 1157).

3.11.Una conferma delle considerazioni fin qui svolte si trae, in negativo, da un indirizzo giurisprudenziale in tema di danni nei contratti pubblici che non appare plausibile, né nell’itinerario argomentativo né nelle conclusioni.

Si tratta dell’orientamento, molto seguito a partire da Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2002, n. 5860, che, nell’ottica di correggere una possibileovercompensation delle imprese, ricorre alla presunzione semplice per dimezzare dal 10% al 5% del valore dell’offerta la misura del lucro cessante liquidabile a favore delle imprese illegittimamente pretermesse dall’aggiudicazione, nei casi in cui le imprese non possano documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, in quanto sarebbe da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 18 novembre 2010, n. 8091).

In questo caso il procedimento di ricorso alle presunzioni semplici appare implausibile per una serie di ragioni.

3.11.1. In primo luogo, non par dubbio che l’onere di provare l’aliunde perceptum gravi di per sé sull’Amministrazione, in quanto fatto modificativo o impeditivo della domanda.

Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751 (p. 8.6.2. della motivazione) ha ritenuto di poter superare l’obiezione sull’assunto che l’onere della prova sarebbe ribaltato sull’impresa in forza di una presunzione, fondata sull’id quod plerumque accidit, secondo cui l’imprenditore (specie se in forma societaria), in quanto soggetto che esercita professionalmente una attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative dalla cui esecuzione trae utili.

Va osservato in contrario che, come sopra ricordato, attraverso il ricorso alle presunzioni il giudice può sopperire alla carenza di prova, ma non anche al mancato esercizio dell’onere di allegazione, concernente sia l’oggetto della domanda (o dell’eccezione) che le circostanze in fatto su cui la stessa si fonda.

Anche quando la prova per presunzioni viene fondata, ai fini dell’accertamento del maggior danno da svalutazione monetaria, su un dato verificabile, come l’appartenenza della persona ad una categoria economica (imprenditori, risparmiatori abituali, modesti consumatori), ciò non esonera la parte dall’onere di allegazione (Cass., 14 febbraio 2006, n. 3146).

Con l’indirizzo in esame, invece, si pretende di dare ingresso ad una presunzione semplice, così invertendo l’onere della prova, indipendentemente dalle allegazioni del danneggiante.

In difformità dal principio secondo cui il giudice deve giudicare secundumalligata et probata.

3.11.2. In secondo luogo, la presunzione semplice, come già rilevato, presuppone che sia la parte onerata a dar prova del “fatto base”, dal quale il giudice per inferenza risale al fatto rilevante (art. 2727 c.c.), in ordine al quale la parte contro la quale la presunzione depone ha l’onere della prova contraria.

Nella specie, invece, il giudice enuclea un fatto-base (l’immobilizzazione delle risorse), estraneo al fatto costitutivo del diritto al risarcimento del danno dedotto in giudizio, ne inverte l’onere della prova, addossandolo al danneggiato, e ne desume per inferenza il fatto rilevante (l’aliunde perceptum), postulato come probabile secondo l’id quod plerumque accidit.

In tal modo l’inversione dell’onere della prova finisce per divenire il presupposto del procedimento inferenziale anziché l’esito.

3.11.3. In terzo luogo, dubbia appare l’osservanza della regola di giudizio della ragionevole probabilità dell’inferenza, con riferimento alla connessione degli accadimenti la cui normale sequenza e ricorrenza può verificarsi secondo regole di esperienza, basate sull’ id quod plerumque accidit.

L’immobilizzazione delle risorse è un fatto agevolmente dimostrabile in sede di esecuzione del contratto, a cantieri aperti (come nei casi di sospensione dei lavori illegittima ordinata dalla stazione appaltante, ove l’immobilizzazione è normativamente rilevante come criterio di liquidazione del risarcimento del danno, ex art. 160, comma 2, lett. c) del dpr n. 207 del 2010), mentre nel corso di una gara e in pendenza del giudizio contro la mancata aggiudicazione resta un fatto organizzativo interno all’impresa, non formalizzato, non correlato alla misura del lucro cessante e impossibile da provare.

L’acquisizione di un altro contratto in luogo di quello mancato per illegittimità dell’aggiudicazione è tutt’altro che una ragionevole probabilità, considerato che l’inferenza viene applicata in via generale senza alcun riferimento alle circostanze del caso concreto, come: la durata del contratto, che potrebbe anche essere breve; le dimensioni dell’impresa, che potrebbe disporre di una capacità tecnico-organizzativa tale da consentirle di acquisire ed eseguire più contratti contemporaneamente; la congiuntura economica, caratterizzata ormai da diversi anni da criticità della finanza pubblica e da fase recessiva del ciclo economico, che diminuiscono le occasioni di nuovi affidamenti per le imprese.

3.12. Occorre ora verificare, in base ai criteri sopra enucleati, se nella questione qui controversa ricorrano i presupposti per dare ingresso alla prova per presunzioni e, in caso affermativo, se essa possa essere rilevata.

Ai quesiti va data risposta affermativa.

In primo luogo, trattandosi di un pregiudizio relativo ad un bene immateriale, la prova per presunzioni è non solo ammissibile ma è la prova principale.

In secondo luogo, sul punto dell’allegazione dei fatti, i ricorrenti in primo grado hanno allegato:

1.di aver prestato attività lavorativa nella ferrovia Circumvesuviana;

2.di aver svolto continuativamente attività lavorativa per sette giorni senza fruire di riposo compensativo;

3.che tale situazione si è protratta per circa un decennio.

L’allegazione dei ricorrenti, non controversa in fatto, è specifica in quanto da essa si desumono due circostanze significative.

Anzitutto, le mansioni esercitate: quelle di addetti ad un servizio di trasporto passeggeri, che presuppongono diligenza in grado elevato al fine di preservare l’incolumità degli utenti e correlativa responsabilità.

In secondo luogo, la durata: circa un decennio.

Ciò premesso, al quesito: se dai fatti noti possa inferirsi la conseguenza dell’usura psico-fisica, va data risposta affermativa.

La ragionevole probabilità che lo svolgimento di mansioni attinenti al trasporto passeggeri anche nel settimo giorno senza riposo compensativo per quasi un decennio abbia ingenerato nei ricorrenti usura psico-fisica si desume dalle regole di esperienza delle diverse discipline, da quelle mediche a quelle psicologiche a quelle aziendalistiche, che hanno studiato lo stress.

4. Con il quarto motivo l’appellante censura la sentenza impugnata per aver ritenuto applicabile ai diritti risarcitori accertati la prescrizione decennale, anziché la prescrizione quinquennale di cui all’art. 2948 n. 4 c.c.

Il motivo è infondato.

Il collegio non ignora che l’indirizzo giurisprudenziale del Consiglio di Stato ricordato all’inizio ha affermato l’assoggettamento dei diritti per cui è causa alla prescrizione quinquennale, sull’assunto che si tratterebbe di somme periodicamente dovute al prestatore di lavoro in conseguenza dell’invalidità dell’accordo di volta in volta formatosi con il datore di lavoro in ordine allo svolgimento dell’attività lavorativa (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. VI, sent. 1317/2012 cit.).

Ritiene peraltro che l’affermazione debba essere rivista alla luce dell’esatta individuazione della natura dei diritti di cui trattasi: “Nell’ipotesi in cui il lavoratore chieda in giudizio l’accertamento di un diritto avente ad oggetto non già una voce ordinaria o straordinaria della retribuzione, ma l’accertamento di un danno patito per effetto di una inadempienza contrattuale del datore di lavoro, come nel caso di danno da usura psico-fisica provocato dal mancato godimento del riposo settimanale, la tutela richiesta non riguarda prestazioni periodiche o aventi causa debendicontinuativa, ma l’accertamento di un debito connesso e tuttavia di distinta natura, per il quale vale la regola della prescrizione nel termine ordinario (decennale) e non la disciplina della prescrizione (quinquennale) stabilita dall’art. 2948 c.c. (Cass., 22 gennaio 2004, n. 1121; 7 marzo 2002, n. 3298; 24 dicembre 1997, n. 13039; 4 dicembre 1997, n. 12334).

Per le suesposte considerazioni, va dichiarata cessata la materia del contendere nei confronti dei ricorrenti che sono addivenuti a transazione con l’Amministrazione, mentre per il resto l’appello va respinto.

Avuto riguardo ai profili di novità della presente sentenza, sussistono eccezionali ragioni per disporre la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

dichiara cessata la materia del contendere nei confronti dei ricorrenti Cennamo, Di Amario, Aprea e Capaldo;

rigetta nel resto l’appello.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Stefano Baccarini, Presidente, Estensore

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

 

 

 

 

Depositata in Cancelleria
IL SEGRETARIOIl 03/12/2012

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)