Annullamento di permesso di costruire rilasciato dal Comune – Consiglio di Stato Sentenza n.5977/2012

sul ricorso numero di registro generale 6102 del 2008, proposto da:
Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
Rosvino Michele, rappresentato e difeso dagli avvocati Lorenzo Bruno Molinaro, Rocco Marino, con domicilio eletto presso Andrea Morsillo in Roma, via Aquileia, 12;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE VI n. 05413/2007, resa tra le parti, concernente annullamento di permesso di costruire rilasciato dal Comune

Consiglio di Stato, Sezione Sesta, Sentenza n. 5977/2012 del 27.11.2012

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte intimata;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 novembre 2012 il Consigliere Roberta Vigotti e uditi per le parti l’avvocato Molinaro e l’avvocato dello Stato Lumetti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con istanza del 9 dicembre 2004 il signor Michele Rosvino ha chiesto al Comune di Procida il permesso di costruire opere edili, in parte di ristrutturazione e in parte di ricostruzione e recupero funzionale di un rudere insistente nel territorio di Procida, ricadente in area dichiarata di notevole interesse pubblico con decreto ministeriale 26 marzo 1956.
Il Comune, sulla scorta del parere positivo della commissione comunale di tutela dei beni artistici e ambientali e della commissione edilizia, ha rilasciato l’autorizzazione paesaggistica ai sensi dell’art. 159 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, trasmettendola alla Soprintendenza che, dopo aver chiesto integrazioni documentali, la ha annullata con decreto del 6 luglio 2005.
I) Avverso tale provvedimento l’interessato ha proposto ricorso al Tribunale amministrativo della Campania che, con la sentenza oggetto dell’odierno appello, lo ha accolto ritenendolo viziato sotto il profilo, giudicato assorbente, dalle incompetenza della Soprintendenza ad emettere l’atto impugnato, poiché il relativo potere spetterebbe al solo Ministero quanto meno fino all’entrata in vigore del d.lgs. 24 marzo 2006, n. 157.
Con l’appello oggi in esame l’Amministrazione deduce l’erroneità di tale decisione, dovendosi ritenere che l’attribuzione della competenza al Ministero significhi e comprenda anche quella delle sue articolazioni, locali e decentrate.
II) L’appello è ammissibile e fondato.
Ammissibile in quanto l’interesse a rimuovere, con la sentenza impugnata, il principio fatto proprio dal primo giudice emerge dalla considerazione – sulla quale, come si dirà, riposa la stessa fondatezza dell’appello – della attinenza e integrazione delle competenze della Soprintendenza con quelle proprie del Ministero appellante: di conseguenza, è palese l’interesse del Ministro a chiedere la riforma della decisione contraria al provvedimento che di tale ambito di competenza è espressione.
L’appello è anche fondato perché, come ha già rilevato questo Consiglio di Stato (sez. VI, 27 dicembre 2006, n. 7985), a seguito della entrata in vigore dell’art. 3 d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, gli atti di amministrazione attiva dei singoli Ministeri sono stati direttamente assegnati alla competenza dei dirigenti e non più del Ministro, e ciò alla stregua del generale principio di separazione tra le funzioni di indirizzo (in capo al Ministro) e le funzioni di gestione (in capo ai dirigenti).
Esula pertanto dalla competenza del Ministro il potere di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 159 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (già art. 151 d.lgs. 29 ottobre 1999, n. 490). Del resto nelle anzidette disposizioni non si attribuisce la competenza in questione al Ministro: ai sensi del citato previgente art. 151, infatti, competente all’annullamento era il “Ministero”, e dunque la struttura ministeriale nelle sue articolazioni centrali e periferiche. Tale è rimasto l’assetto delle competenze anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 42 del 2004 che, nel riferirsi al “Ministero”, necessariamente comprende le locali Soprintendenze, come poi il d.lgs. 24 marzo 2006, n. 157, riportando la primitiva dizione, non ha fatto che rendere letteralmente evidente.
L’ambito delle competenze della Soprintendenza copre, quindi, tutto quello relativo ai poteri, anche istruttori, delegati al procedimento di esame delle autorizzazioni paesaggistiche rilasciate dal Comune.
3) La fondatezza del motivo dell’appello, relativo all’unica censura esaminata e accolta dal primo giudice, rende necessaria la disamina degli ulteriori motivi del ricorso di primo grado, assorbiti dal Tribunale amministrativo e riproposti in questo secondo grado dall’appellato resistente.
Essi concernono:
la violazione, da parte della Soprintendenza, dei limiti suoi propri nel richiedere l’integrazione documentale, dato che il dirigente comunale aveva già effettuato i dovuti accertamenti e acquisito gli atti necessari. Di conseguenza, il termine perentorio di sessanta giorni previsto dall’art. 159, comma 2, d.lgs. n. 42 del 2004, riferito al solo procedimento comunale, era già scaduto al momento (23 maggio 2005) considerato dalla Soprintendenza come quello iniziale, coincidente con la data in cui la documentazione è pervenuta completa alla Soprintendenza stessa.
Ia) Il motivo non ha pregio.
E’ infatti funzionale al principio di buona amministrazione che lo speciale potere di controllo in esame sia esercitato dall’Amministrazione a ciò deputata solo sulla base di una completa conoscenza di tutti gli atti e gli elementi di fatto rilevanti.
In particolare, come esattamente rileva la motivazione del provvedimento impugnato in primo grado, “la funzione dell’autorizzazione di cui all’art. 146 d.lgs. n. 42 del 2004 (è) quella di verificare la compatibilità dell’opera che si intende realizzare con l’esigenza di conservazione dei valori protetti dal vincolo”.
Nella fattispecie in esame, nella quale si trattava di valutare l’autorizzabilità di un intervento di ristrutturazione, recupero, ricostruzione di un rudere in zona sottoposta a vincolo paesaggistico e nella quale la fabbricabilità era condizionata dalle norme urbanistiche comunali alla esistenza di un lotto minimo di 10.000 mq, del tutto legittimamente e congruamente la Soprintendenza ha ritenuto necessario acquisire, con la nota dell’8 aprile 2005, elementi materiali tali che consentissero di qualificare in concreto l’intervento e così manifestare se andava ascritto alla ricostruzione e non alla nuova edificazione, per la quale non esisteva la condizione sopra ricordata.
La richiesta di conoscere il “rilievo planivolumetrico della preesistenza, di tutte le sue tracce murarie, di tutti i fronti di ciascun corpo di fabbrica recante le quote di variazione sommitale dei setti murari interessati dai crolli” non costituisce, quindi, un artificio pretestuoso e illogico, come pretende l’appellante, ma è l’espressione logica e coerente della necessità istruttoria di valutare completamente l’opera proposta.
Di conseguenza, il provvedimento di annullamento, del 6 luglio 2005, è intervenuto nel termine di legge, a partire dal 23 maggio 2005, nella quale, come si è detto, è pervenuta alla Soprintendenza la documentazione completa.
Altrettanto legittimamente la Soprintendenza ha rilevato l’illogicità dell’autorizzazione comunale al recupero di un manufatto non più esistente, in quanto definito “diruto” dalla stessa commissione comunale.
II) la violazione degli artt. 7 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241, non avendo l’Amministrazione comunicato le ragioni dell’annullamento.
IIa) Anche tale motivo è infondato.
L’annullamento dell’autorizzazione paesistica disposto in sede ministeriale ex art. 159 d.lgs. n. 42 del 2004, non è infatti soggetto all’obbligo di comunicazione preventiva del “preavviso” di rigetto ex art. 10-bis, legge n. 241 citata, come introdotto dalla legge 11 febbraio 2005, n. 11, in quanto costituisce esercizio, entro un termine decadenziale, di un potere che integra una fase ulteriore, di secondo grado, del medesimo procedimento svolto, in prima battuta, davanti all’Amministrazione comunale.
Come ha già rilevato questo Consiglio di Stato (sez. VI, 20 dicembre 2011, n. 6275), il procedimento di cogestione del vincolo da parte della Soprintendenza è connotato da particolare celerità e l’adempimento procedimentale di cui all’art. 10-bis citato è in contraddizione con la logica di tale sub procedimento, dai tempi stretti e perentori. Per effetto dell’adempimento stesso, il termine già breve dato alla Soprintendenza per il controllo di legittimità ad essa demandato verrebbe ulteriormente ridotto, vanificandone la celerità in danno dello stesso interessato, dato che la comunicazione interrompe il termine per la conclusione del procedimento. La legge prevede il preavviso solo “nei procedimenti ad istanza di parte” e non trova applicazione per questa sequenza di secondo grado che è avviata d’ufficio e che, pur configurando un secondo tratto di un’unica vicenda amministrativa di cogestione del vincolo, segue la cesura procedimentale del già avvenuto rilascio del provvedimento di base che conclude la fase ad istanza di parte (mentre la fase soprintendentizia concreta una sequenza officiosa, avviata con la trasmissione degli atti da parte del Comune);
III) lo sviamento e il travisamento dei fatti, essendo stata documentata la preesistenza del manufatto rurale.
IIIa) Come si è sopra detto, il provvedimento oggetto del ricorso di primo grado contesta non la preesistenza, ma l’esistenza attuale del rudere da recuperare, e su tale riscontro rileva il vizio, logico e di legittimità, dell’autorizzazione comunale che non ha verificato l’insussistenza delle condizioni per concedere una nuova edificazione: anche la censura esaminata non ha, quindi, pregio.
Simile considerazione si impone per la successiva censura, relativa alla pretesa carenza di motivazione del provvedimento di annullamento, il quale, invece, si basa sulla puntuale considerazione delle mancanze istruttorie e logiche dell’autorizzazione rilasciata dal Comune, che attua una inammissibile deroga al vincolo imposto sull’area.
4) In conclusione, l’appello è fondato e deve essere accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata, ma le spese di lite possono , per ragioni di equità, essere compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
Roberta Vigotti, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/11/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)