Accertamento della natura di pubblico impiego di attività medico assistenziale – Consiglio di Stato Sentenza n.5973/2012

sul ricorso numero di registro generale 1010 del 2007, proposto da:
Azienda ospedaliera universitaria II, Università degli studi di Napoli in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
Izzo Ernesto, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto presso Giuseppe Sartorio in Roma, via Luigi Luciani N.1;
sul ricorso numero di registro generale 1790 del 2007, proposto da:
Seconda Università degli Studi di Napoli, in persona del Rettore in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
Esposito Sergio, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto presso Giuseppe Sartorio in Roma, via Luigi Luciani, 1;
sul ricorso numero di registro generale 1962 del 2007, proposto da:
Seconda Università degli Studi di Napoli, in persona del Rettore in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12
contro
Ferrandino Rita, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto presso Giuseppe Sartorio in Roma, via Luigi Luciani, 1;

nei confronti di
Università degli Studi di Napoli “Federico II”, I.N.P.D.A.P., non costituiti in giudizio;

per la riforma
quanto al ricorso n. 1010 del 2007:
della sentenza del T.a.r. Campania – Napoli: Sezione II n. 19542/2005, resa tra le parti, concernente accertamento della natura di pubblico impiego di attività medico assistenziale;
quanto al ricorso n. 1790 del 2007:
della sentenza del T.a.r. Campania – Napoli: Sezione II n. 10181/2006, resa tra le parti, concernente accertamento natura di pubblico impiego di attività medico assistenziale e pagamento differenze retributive;
quanto al ricorso n. 1962 del 2007:
della sentenza del T.a.r. Campania – Napoli: Sezione II n. 10186/2006, resa tra le parti, concernente accertamento natura di pubblico impiego e corresponsione differenze retributive;

Consiglio di Stato, Sezione Sesta, Sentenza n. 5973/2012 del 27.11.2012

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli etti di costituzione in giudizio degli intimati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 novembre 2012 il consigliere Roberta Vigotti e udito l’avvocato dello Stato Lumetti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con ricorsi proposti davanti al Tribunale amministrativo regionale della Campania gli odierni appellati hanno chiesto l’accertamento della natura di pubblico impiego di fatto dell’attività medico-assistenziale svolta, ai sensi della deliberazione del consiglio di amministrazione degli Studi di Napoli Federico II 30 marzo 1980, n. 35, presso l’Università stessa.
Il Tribunale amministrativo, con le sentenze oggetto degli appelli in esame, ha accolto parzialmente i ricorsi, ritenuta la propria giurisdizione in forza dell’equiparazione del rapporto di lavoro svolto dai ricorrenti a quello proprio dei ricercatori universitari, e della conseguente inapplicabilità, ai sensi dell’art. 3 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, del termine decadenziale del 15 settembre 2000 previsto dall’art. 69, comma 7, del medesimo decreto per la ricevibilità dei ricorsi attinenti alle questioni attinenti a rapporti di lavoro anteriori al 30 giugno 1998.
Avverso tali sentenze l’Azienda ospedaliera universitaria della seconda Università degli studi di Napoli ha proposto distinti appelli, dei quali è opportuna la riunione, concernendo identica questione, relativa, essenzialmente, alla qualificazione giuridica del rapporto che ha legato i ricorrenti in primo grado, collaboratori professionali laureati esterni, all’Amministrazione resistente.
1) Sulla vicenda dei collaboratori cosiddetti “gettonati”, nella rientra la controversia in esame, si è espressa più volte la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, rilevando che:
– gli indici rilevatori del rapporto di pubblico impiego, consistenti, secondo le allegazioni dei ricorrenti in primo grado, nell’aver atteso a compiti di assistenza medica “fianco a fianco” con i medici “dipendenti”, con una perfetta identità di funzione e ripartizione delle mansioni, non valgono a incardinare la giurisdizione amministrativa. Su un piano generale, infatti, l’assimilazione fra medici gettonati e ricercatori universitari non può essere condivisa, «in quanto incompatibile con il principio fondamentale, riconducibile all’art. 97, commi 1 e 2, della Costituzione, in forza del quale qualifiche e funzioni, così come il corrispondente trattamento retributivo, debbono essere definiti in base alla legge» (Cons. Stato, VI, 16 agosto 2012 n. 4151 e 24 agosto 2010, n. 5915);
– non rientrando la controversia in esame nell’ambito di quelle sottratte alla privatizzazione, trova, pertanto, applicazione la norma transitoria di cui all’art. 69, comma 7, del d.lgs. n. 165 del 2001, la quale prevede che: «le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore» al 30 giugno 1998 «restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo qualora siano state proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000»;
– il Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 21 febbraio 2007, n. 4, con riguardo a fattispecie analoghe a quella in esame, ha affermato che la norma sopra riportata, che comporta «la radicale perdita del diritto a far valere, in qualunque sede, ogni tipo di contenzioso», si applica anche a fattispecie relative a rapporti di fatto da ritenere equivalenti a quelle di diritto;
– ne consegue che i ricorsi, attinenti a vicende tutte antecedenti il 30 giugno 1998 e notificati ben oltre il predetto termine decadenziale, devono ritenersi tardivi con conseguente inammissibilità, per intervenuta decadenza, della domanda proposta.
2) Gli appelli sono, in conclusione, fondati e devono essere accolti, ma la natura della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio per entrambi i gradi.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe indicati, li accoglie e, per l’effetto, dichiara inammissibili i ricorsi di primo grado.
Spese compensate per entrambi i gradi del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
Roberta Vigotti, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/11/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)