Procedura di project financing per la realizzazione dell’opera di ampliamento del cimitero comunale – interdittiva antimafia – Consiglio di Stato Sentenza n. 5899/2012

sul ricorso in appello numero di registro generale 5298 del 2012, proposto da:
Comune di Pollena Trocchia in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Ferdinando Scotto, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Alessandro III n. 6;
contro
Edil Disa s.r.l. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Abbamonte ed Ezio Maria Zuppardi, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Abbamonte in Roma, via Terenzio n. 7 c/o R. Titomanlio;
nei confronti di
Ministero dell’Interno, Ufficio territoriale di Governo – Prefettura di Napoli, in persona del Ministro in carica, non costituito in questo grado del giudizio;
Lavori Generali s.p.a. in persona del legale rappresentante, non costituita in questo grado del giudizio;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale amministrativo della Campania, sede di Napoli, Sezione I, n. 02319/2012, resa tra le parti, concernente procedura di project financing per la realizzazione dell’opera di ampliamento del cimitero comunale – interdittiva antimafia

Consiglio di Stato, Sezione Quinta, Sentenza n. 5899/2012 del 21.11.2012

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Edil Disa s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2012 il Cons. Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati Scotto e Zuppardi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso al Tribunale amministrativo della Campania, sede di Napoli, rubricato al n. 1.061/11, Edil Disa s.r.l. impugnava:
a) la delibera della Giunta comunale di Pollena Trocchia n. 230 del 19 novembre 2010, con la quale sono state annullate in via di autotutela le delibere della stessa Giunta n. 60 del 1° giugno 2007, concernente l’individuazione della ricorrente come promotore della procedura di project financing per l’ampliamento del cimitero comunale, e n. 80 del 15 giugno 2005, concernente l’indizione di tale procedura attraverso l’approvazione dello schema di avviso indicativo, nonché ogni altro atto connesso e consequenziale;
b) la delibera della Giunta comunale di Pollena Trocchia n. 231 del 19 novembre 2010, recante l’atto di indirizzo teso a valutare la possibilità di ricorrere, in luogo del project financing, ad una nuova e differente procedura per la realizzazione dell’ampliamento del cimitero comunale;
c) la delibera della Giunta comunale n. 264 del 17 dicembre 2010, recante la presa d’atto dell’avviso pubblico teso a recepire le adesioni dei cittadini interessati alla concessione di loculi e/o di suoli per cappelle private;
d) la proposta di deliberazione n. 1 del 17 novembre 2010 a firma del Sindaco del Comune di Pollena Trocchia;
e) la proposta di deliberazione n. 2 del 17 novembre 2010 a firma del Sindaco del Comune di Pollena Trocchia;
f) la proposta di deliberazione n. 1 del 17 dicembre 2010 a firma dell’Assessore ai cimiteri e del Sindaco del Comune di Pollena Trocchia;
g) l’informativa della Prefettura di Napoli prot. n. 4631/P.L.AGG del 19 ottobre 2009, comunicata con nota prot. n. 18515 del 1° dicembre 2009 e richiamata nei provvedimenti sopra indicati ai punti a) e d), recante la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa a carico della società ricorrente;
h) ogni altro atto del procedimento preordinato, conseguente, connesso e/o comunque lesivo per la ricorrente e, segnatamente, il parere espresso dal legale di fiducia dell’amministrazione comunale.
Con motivi aggiunti estendeva l’impugnazione ai seguenti atti:
i) la delibera di Consiglio Comunale del Comune di Pollena Trocchia n. 2 del 19 maggio 2011, con la quale sono state revocate le deliberazioni consiliari n. 10 e n. 12 del 26 maggio 2005 nella parte relativa alle modalità di realizzazione dell’opera di ampliamento del cimitero comunale, prevedendo la forma dell’autofinanziamento in luogo del project financing;
l) la delibera consiliare n. 1 del 19 maggio 2011, recante l’approvazione dei precedenti verbali;
m) la proposta di deliberazione al Consiglio Comunale n. 1 del 12 maggio 2011, inerente alla revoca disposta con deliberazione consiliare n. 2 del 19 maggio 2011;
n) la delibera di Giunta n. 264 del 17 dicembre 2010 già impugnata con il ricorso introduttivo;
o) la delibera di Giunta n. 28 del 25 febbraio 2011, recante la presa d’atto dei risultati della manifestazione di interesse conseguente all’avviso pubblico teso a recepire le adesioni dei cittadini interessati alla concessione di loculi e/o di suoli per cappelle private;
p) la delibera di Giunta n. 29 del 25 febbraio 2011, recante l’atto di indirizzo finalizzato alla revoca delle deliberazioni indicate al precedente punto i);
q) ogni altro atto preordinato, conseguente, collegato e/o comunque lesivo per la ricorrente.
Quest’ultima lamentava violazione del giudicato, violazione della legge sul procedimento amministrativo, violazione della normativa in tema di informazioni antimafia, violazione del testo unico sugli enti locali, nonché eccesso di potere sotto svariati profili, chiedendo quindi l’annullamento dei provvedimenti impugnati.
Con la sentenza in epigrafe, n. 2319 in data 21 maggio 2012, il Tribunale amministrativo della Campania, sede di Napoli, Sezione Prima, accoglieva il ricorso, per l’effetto annullando gli atti impugnati.
2. Avverso la predetta sentenza il Comune di Pollena Trocchia propone il ricorso in appello in epigrafe, rubricato al n. 5298/12, contestando gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma ed il rigetto del ricorso di primo grado.
Si è costituita in giudizio Edil Disa s.r.l., chiedendo il rigetto dell’appello.
La causa è stata assunta in decisione alla pubblica udienza del 16 ottobre 2012.
3. L’appello è fondato.
La sentenza di primo grado ha annullato gli atti di revoca della procedura di finanza di progetto, affidata all’odierna appellata, preordinata all’ampliamento del cimitero del Comune appellante sotto diversi profili.
Il primo giudice ha infatti ritenuto che illegittimamente il Comune, odierno appellante, abbia posto a fondamento della decisione dei problemi riguardanti la legittimità dell’individuazione dell’odierna appellata come promotrice della procedura di finanza di progetto meglio indicata al punto 1 che precede nonostante il contenzioso impostato da altro partecipante alla gara si sia concluso senza l’annullamento dei relativi atti ed una informativa antimafia negativa per la stessa promotrice, nonostante il suo annullamento in sede giurisdizionale.
Ritiene il Collegio che tali elementi non abbiano avuto nella formazione della volontà del Comune una rilevanza tale da imporre l’annullamento delle sue decisioni qualora venga riscontrata l’illegittimità della loro introduzione nel relativo procedimento.
Invero, è pacifico l’insegnamento giurisprudenziale secondo il quale qualora un provvedimento si fondi su ragioni diverse, e si dubiti della legittimità di qualcuno di tali presupposti, occorre verificare se quelli che sfuggono alle contestazioni avanzate lo sorreggano adeguatamente, tanto da impedire il suo annullamento (in termini C. di S., VI, 27 febbraio 2012, n. 1081).
Il principio è applicabile al caso di specie con particolare rilievo.
Invero, appare evidente, anche nei termini meramente quantitativi dell’attenzione riservata a questo aspetto della problematica rispetto agli accenni operati a quelli presi in considerazione dal primo giudice, che la volontà dell’Amministrazione si è formata dibattendo della convenienza dello strumento della finanza di progetto per la realizzazione dell’ampliamento del cimitero comunale, struttura la cui necessità risulta unanimemente condivisa all’interno dell’Amministrazione stessa.
Il dubbio appare ampiamente giustificato dalla eccezionale lunghezza (quasi venti anni) della complessiva vicenda riguardante la realizzazione dell’opera, ed alla luce delle contestazioni che hanno interessato la procedura di finanza di progetto, tanto che questa non ha portato a risultati concreti, nemmeno l’inizio dei lavori, a tre (ora diventati cinque) anni dal suo avvio.
Il dibattito ha quindi riguardato specificamente l’opportunità di proseguire sulla base di un’impostazione che non aveva dato gli esiti attesi.
In tale ottica è stato accertato se l’ipotesi di ricorrere all’autofinanziamento con il contributo dei cittadini potesse essere seguita con buone prospettive, e tale accertamento ha dimostrato l’interesse della popolazione alla realizzazione dell’opera, tanto che molti cittadini hanno sottoscritto i relativi impegni.
In tale quadro, appare evidente che il Comune ha abbandonato la soluzione della finanza di progetto per seguire quella dell’autofinanziamento sulla base di un ragionamento di convenienza, corroborato dalle manifestazioni di interesse sottoscritte dai cittadini.
Gli elementi sui quali ha appuntato il proprio interesse il primo giudice costituiscono meri rafforzamenti del ragionamento seguito del Comune in quanto il contenzioso già sorto ed i dubbi sull’affidabilità della promotrice, uniti alla complessità della procedura di finanza di progetto, hanno contribuito a formare la decisione conclusiva, rimarcando come la sua attuazione comportasse eccessive lungaggini ed incertezze.
Obietta la parte appellata che la volontà dell’Amministrazione, così ricostruita, deve essere qualificata come revoca, ed in questo senso sarebbe inficiata da difetto di motivazione e dalla mancata previsione dell’indennizzo.
Queste argomentazioni non possono essere condivise.
La scelta dell’Amministrazione è ampiamente motivata, nei termini sopra esposti, ed il carattere recessivo delle ragioni dell’appellata appare evidente dal fatto che questa non risulta avere mai nemmeno iniziato l’attuazione del procedimento di finanza di progetto.
Quanto all’indennizzo, deve essere condiviso quanto rilevato dalla difesa del Comune appellante, la quale sottolinea come tale argomentazione non sia stata proposta con il ricorso di primo grado.
4. In conclusione, l’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza gravata, respinto il ricorso di primo grado.
Le spese di entrambi i gradi del giudizio devono essere integralmente compensate, in ragione della complessità della controversia.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello n. 5298/12, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso di primo grado.
Compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Francesco Caringella, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore
Antonio Amicuzzi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/11/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)