Inquadramento – Consiglio di Stato Sentenza n. 5910/2012

sul ricorso numero di registro generale 8221 del 2001, proposto da:
Castaldini Desolina, Cocchi Diana e Predieri Mughetta, rappresentate e difese dagli avv. Antonino Morello e Gualtiero Pittalis, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;
contro
Azienda Ospedaliera di Bologna – Policlinico S.Orsola – Malpighi;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA, BOLOGNA, SEZIONE I, n. 00780/2000, resa tra le parti, concernente inquadramento.

Consiglio di Stato, Sezione Terza, Sentenza n. 5910/2012 del 21.11.2012

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2012 il Cons. Pierfrancesco Ungari e udito per le appellanti l’avvocato Nilo su delega di Morello;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Le appellanti, in esito a concorso per la nona qualifica funzionale (al quale, dopo un diniego per difetto del requisito della laurea, erano state ammesse in base ad ordinanze cautelari del TAR Emilia Romagna), nel 1992 sono state inquadrate con riserva dall’Azienda Ospedaliera di Bologna – Policlinico S. Orsola – Malpighi nella posizione di vice direttore amministrativo (in seguito, dirigente amministrativo).
Tuttavia, i giudizi sono stati rigettati nel merito con sentenze nn. 927/1994 e 928/1994.
Con deliberazione n. 293 in data 7 febbraio 1997, l’Azienda ha preso atto delle sentenze, stabilendo altresì, per evitare soluzioni di continuità nell’esercizio delle funzioni, di darvi esecuzione al momento dell’approvazione delle graduatorie dei concorsi pubblici indetti nelle more per la copertura dei posti.
In data 23 gennaio 1998, sopravvenuta la legge 449/1997, le appellanti hanno chiesto di essere inquadrate nella posizione di dirigente amministrativo, in applicazione della disciplina di “sanatoria” prevista dall’articolo 32, comma 13, della legge predetta.
Con deliberazione del Direttore generale dell’Azienda n. 200 in data 3 febbraio 1998, l’istanza è stata ritenuta non accoglibile.
2. Il ricorso avverso detto provvedimento e per l’accertamento dell’obbligo di disporre la “sanatoria”, è stato respinto dal TAR con sentenza n. 780/2000.
Il TAR ha ritenuto che non sussistessero i presupposti per applicare a beneficio delle ricorrenti l’articolo 32, comma 13, della legge 449/1997 (che ha esteso le previsioni dell’articolo 6, comma 17, della legge 127/1997, integrandole, al personale non sanitario delle Aziende USL), in quanto:
– al momento di entrata in vigore della disposizione, per effetto del venir meno degli effetti dell’ammissione con riserva e degli atti conseguentemente adottati, mancava un inquadramento efficace, seppur illegittimo in quanto difforme dalle disposizioni del d.m. 30 gennaio 1982;
– non potesse condurre a diversa conclusione (anche alla luce di Corte Cost. n. 75/1998 e della circolare applicativa in data 12 marzo 1998) la circostanza (evidenziata con memoria conclusiva) che, con evidente disparità di trattamento, la “sanatoria” sia stata concessa agli ex dipendenti collocati a riposo, stante la disomogeneità delle situazioni.
3. Le dipendenti hanno appellato la sentenza n. 780/2000.
Lamentano che la sentenza abbia dato all’articolo 32, comma 13, un’interpretazione ingiustificatamente restrittiva, in quanto (come sarebbe evidenziato anche dalla circolare ministeriale n. 1/1997, esplicativa della legge 127/1997), la regolarizzazione deve ritenersi possibile anche quando l’annullamento dell’inquadramento sia avvenuto anteriormente all’entrata in vigore delle leggi nn. 127 e 449/1997, mentre è del tutto irrilevante la circostanza che l’inquadramento fosse originato da una decisione cautelare del TAR anziché da un’illegittima determinazione spontanea dell’Amministrazione (invocano, in tal senso, TAR Lazio, III, n. 2987/1999).
Ribadiscono anche la disparità di trattamento, sottolineando che Corte Cost. n. 75/1998 ha affermato soltanto che per il personale a riposo non è necessario avviare la procedura di annullamento ed emanare gli appositi bandi, non anche che i requisiti per l’applicazione della “sanatoria” differiscano per coloro i quali sono già collocati a riposo.
4. L’Azienda Ospedaliera non si è costituita in giudizio.
5. La tesi delle appellanti è smentita dalla giurisprudenza di questa Sezione (cfr., III, 26 giugno 2012, n. 3742, con cui è stata riformata la citata sentenza n. 2987/1999, e concernente la posizione di altri dipendenti dell’Azienda appellata pure considerati nella succitata delibera n. 293/1997), secondo la quale:
– l’intero impianto della sanatoria di cui al combinato disposto dell’articolo 32, comma 13, della legge 449/1997 e dell’articolo 6, comma 17, della legge 127/1997, fa leva sul presupposto che, al momento di entrata in vigore della citata normativa, permanesse una situazione di illegittimo inquadramento;
– infatti, la ratio dell’intervento di sanatoria sta proprio nel fatto che occorreva, da un lato, eliminare gli inquadramenti illegittimi e, dall’altro, continuare ad avvalersi delle prestazioni dei dipendenti erroneamente inquadrati fino alla regolarizzazione delle rispettive posizioni giuridiche; ciò è reso evidente dal fatto che il procedimento di sanatoria contemplava proprio l’annullamento degli inquadramenti illegittimi, segno inequivoco che la norma presupponesse la vigenza degli stessi.
Presupposti che non sussistevano (come accadeva, sia pure con connotati distinti, nella controversia definita dalla citata decisione) nel caso delle appellanti, posto che il loro erroneo inquadramento era avvenuto solo ad opera di pronunce cautelari del giudice amministrativo, ma tali pronunce cautelari avevano esaurito i propri effetti nel momento in cui era stata decisa la controversia nel merito, mediante sentenze che avevano respinto i ricorsi ritenendo correttamente ostativa alla partecipazione concorsuale la mancanza del titolo di studio prescritto.
Può aggiungersi che la censura di disparità di trattamento, pur confutata nel merito dal TAR, avrebbe dovuto essere ritenuta inammissibile, in quanto sollevata unicamente con memoria non notificata (e comunque deve ritenersi inconferente, trattandosi di applicare previsioni normative che non comportano alcuna valutazione discrezionale in senso proprio).
6. L’appello deve pertanto essere respinto.
7. Non vi è luogo a provvedere in ordine alle spese, in assenza di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Vittorio Stelo, Consigliere
Dante D’Alessio, Consigliere
Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/11/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)