Conferimento incarico direttivo superiore di legittimita’ di presidente aggiunto corte di cassazione – mcp -Consiglio di Stato Sentenza n.5903/2012

sul ricorso numero di registro generale 3689 del 2012, proposto da:
Giuseppe Maria Cosentino, rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Orestano, con domicilio eletto presso Salvatore Orestano in Roma, via de’ Prefetti, 26;
contro
Consiglio Superiore della Magistratura; Ministero della Giustizia, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
Paolo Vittoria, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Luciani, con domicilio eletto presso Massimo Luciani in Roma, Lungotevere Raffaello Sanzio, 9;
per l’ottemperanza
della sentenza breve del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. IV n. 00486/2012, resa tra le parti, concernente conferimento incarico direttivo superiore di legittimita’ di presidente aggiunto corte di cassazione – mcp

Consiglio di stato, Sezione Quarta, Sentenza n. 5903/2012 del 21.11.2012

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia e di Paolo Vittoria;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2012 il Cons. Giuseppe Castiglia e uditi per le parti gli avvocati Salvatore Orestano, Massimo Luciani ed Enrico Arena (avv. St.);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con sentenza in forma semplificata 1° febbraio 2012, n. 486, il Consiglio di Stato, Sezione IV, ha accolto l’appello presentato dal dottor Giuseppe Maria Cosentino e per l’effetto – in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, Sezione I, 9 giugno 2011, n. 5159 – ha annullato la deliberazione del Consiglio Superiore della Magistratura in data 22 luglio 2010 e il consequenziale decreto di nomina del dottor Paolo Vittoria all’ufficio direttivo superiore di legittimità di Presidente aggiunto della Corte di Cassazione.
Con ricorso del 9 maggio 2012 il dottor Cosentino ha agito per l’ottemperanza della sentenza ricordata e per la declaratoria di nullità:
della delibera del C.S.M. in data 18 aprile 2012, che ha nuovamente conferito al dottor Vittoria l’ufficio di Presidente aggiunto della Corte di Cassazione;
dell’avviso pubblico in data 27 novembre 2011, relativo all’apertura della procedura selettiva per il conferimento di tale ufficio, sull’erroneo presupposto della sua vacanza a far tempo dal collocamento in quiescenza, per raggiunti limiti di età, del dottor Vittoria; l’avviso pubblico era anche oggetto di ulteriore ricorso innanzi al T.A.R. per il Lazio (n. 1676/2012).
Il dottor Cosentino ritiene che la nuova deliberazione del C.S.M. sia una pura riedizione di quella annullata, ne riproduca i vizi e sia perciò elusiva e violativa del giudicato. Del pari sarebbe viziato il successivo avviso pubblico.
Il dottor Cosentino ha chiesto l’adozione di misure cautelari provvisorie anche inaudita altera parte.
L’istanza è stata respinta dal Presidente della Sezione con decreto 21 maggio 2012, n. 1943.
Il dottor Vittoria e l’Amministrazione si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso.
Il dottor Vittoria ha anche impugnato la sentenza n. 486 del 2012 per revocazione (ricorso n. 1994/2012).
Alla successiva camera di consiglio, la domanda cautelare è stata respinta con ordinanza 19 giugno 2012, n. 2365, che ha anche respinto l’istanza istruttoria, rinnovata in udienza dall’appellante, volta ad acquisire i verbali della seduta del C.S.M. del 18 aprile scorso, ritenendo il materiale non rilevante ai fini del giudizio.
Successivamente il C.S.M., con deliberazione del 13 giugno 2012, ha nominato Presidente aggiunto della Corte di Cassazione il dottor Roberto Preden.
Con memoria del 15 ottobre scorso, il dottor Cosentino ha chiesto sia dichiarata la nullità anche di tale atto, peraltro oggetto anche di separato ricorso al T.A.R. (n. 6060/2012), e ha ribadito le proprie ragioni.
Anche le altre parti hanno presentato memorie.
All’udienza pubblica del 6 novembre 2012, il ricorso è stato chiamato e trattenuto in decisione
DIRITTO
1. In via preliminare va rilevato che l’eccezione di inammissibilità del ricorso, formulata dal dottor Vittoria, attiene al punto del se la nuova valutazione fatta dal Consiglio superiore della Magistratura dia o no compiuta esecuzione alla precedente sentenza, di cui in questa sede si chiede l’ottemperanza.
In quanto tale, l’eccezione coincide evidentemente con il merito della questione e non può essere accolta.
2. Nel merito, il ricorso è infondato e va perciò respinto.
2.1 Il ricorrente si duole di ciò, che il C.S.M. avrebbe agito in violazione ed elusione del giudicato, riprendendo i medesimi argomenti già esaminati a favore del dottor Vittoria nella precedente valutazione. La nuova delibera sarebbe, in definitiva, nient’altro che una semplice riedizione della prima.
2.2 Come è stato sottolineato in giurisprudenza, il giudizio di ottemperanza, particolarmente quando venga denunciato un comportamento della P.A. elusivo del giudicato, si svolge in una triplice operazione:
a) interpretazione del giudicato, al fine di individuare il comportamento doveroso per la P.A. in sede di ottemperanza;
b) accertamento del comportamento in effetti tenuto dalla medesima Amministrazione;
c) valutazione della conformità di tale comportamento a quello che avrebbe dovuto essere (cfr. Cass. civ., SS. UU., 19 gennaio 2012, n. 736; Cons. Stato, Sez. IV, 4 aprile 2012, n. 2004).
Nel caso di specie:
a) la sentenza ha considerato viziati gli atti impugnati in primo grado, riformando la sentenza gravata e annullando gli atti stessi;
b) il C.S.M. ha provveduto a rinnovare la valutazione comparativa tra i candidati all’ufficio, confermando la designazione del dottor Vittoria;
c) il profilo intorno al quale si controverte è precisamente quello di cui al punto c).
2.3 Ritiene il Collegio, in primo luogo, che non si possa riscontrare nella fattispecie la violazione del giudicato.
Il punto 2.5 della precedente sentenza, nell’accogliere l’appello del dottor Cosentino, faceva espressamente salvi “i provvedimenti ulteriori dell’amministrazione, chiamata a rinnovare la valutazione comparativa alla luce del contenuto conformativo della presente sentenza”. Pertanto l’Amministrazione non poteva che procedere a una nuova valutazione; ne segue che il nuovo provvedimento, del quale si discute in questa sede, non appare di per sé adottato in diretta violazione del giudicato.
2.4 Viene allora in causa, piuttosto, l’allegata elusione del giudicato. Ed è veramente attorno a questa che si sviluppano le articolazioni del ricorso.
In termini generali, la Sezione ha più volte avuto occasione di affermare che, anche in chiave semantico-lessicale, l’elusione configura un fenomeno diverso dall’aperta violazione del decisum, sussistendo in quei casi in cui l’Amministrazione, pur formalmente provvedendo a dare esecuzione ai precetti rivenienti dal giudicato, tenda in realtà a perseguire l’obiettivo di aggirarli sul piano sostanziale, in modo da pervenire surrettiziamente al medesimo esito già ritenuto illegittimo. La giurisprudenza che si registra in materia rileva che il vizio in questione sussiste laddove l’Amministrazione, piuttosto che riesercitare la propria potestà discrezionale in conclamato contrasto con il contenuto precettivo del giudicato amministrativo, cerchi di realizzare il medesimo risultato con un’azione connotata da un manifesto sviamento di potere, mediante l’esercizio di una potestà pubblica formalmente diversa in palese carenza dei presupposti che la giustificano (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. IV, 1° aprile 2011, n. 2070).
2.5 Con la sentenza n. 486 del 2012, il Consiglio di Stato ha ritenuto viziata la valutazione complessiva del dottor. Cosentino e del dottor Vittoria per la mancata considerazione di due aspetti ritenuti essenziali:
a) la permanenza almeno biennale nell’ufficio, che il dottor Vittoria non poteva assicurare, senza che il C.S.M. avesse enunciato le particolari circostanze ed esigenze per le quali avrebbe potuto ritenersi adeguato un periodo più breve; la ritenuta esiguità della differenza anagrafica tra il dottor Cosentino e il dottor Vittoria, valorizzata dal T.A.R., rappresenterebbe una mera congettura, non emersa nel percorso decisionale del Consiglio Superiore e dunque, allo stato, obiettiva etero-integrazione degli atti impugnati; sarebbe comunque in sé discutibile, ammontando a poco meno di un anno;
b) l’esperienza giurisdizionale complessiva del dottor Vittoria, di gran lunga inferiore (ventidue anni in meno), connessa a periodo in cui aveva prestato servizio come avvocato dello Stato (circa diciotto anni, dal 1968 al 1986) e a quello in cui era stato collocato fuori ruolo quale consigliere giuridico all’Ufficio legislativo del Ministro per il coordinamento delle politiche comunitarie (circa quattro anni, dal 1988 al 1992).
Il Consiglio di Stato ha inoltre ritenuto fondati gli ulteriori rilievi concernenti:
c) la mancata valutazione, sotto il profilo comparativo, dell’attitudine direttiva dei due candidati, in relazione, per il dottor Cosentino, all’abbattimento dell’arretrato della II Sezione penale della Corte di Cassazione e, per il dottor Vittoria, ai risultati conseguiti anche nell’incarico di coordinatore della c.d. struttura unificate e poi di responsabile dell’apposita sezione, istituita con la legge n. 69 del 2009;
d) la completa obliterazione del carattere settoriale, anche se di assoluta eccellenza, dell’esperienza del dottor Vittoria, circoscritta al solo settore civile.
2.6 Il C.S.M. ha preso in considerazione i quattro profili sopra ricordati, con riguardo ai quali ha osservato:
a) la disciplina legislativa escluderebbe dalla previsione di una durata minima dell’incarico le funzioni direttive superiori e apicali di legittimità; quanto alla normativa interna, la permanenza biennale nell’ufficio sarebbe non elemento preferenziale, ma elemento di valutazione positiva; il periodo per il quale il dottor Vittoria sarebbe rimasto in carica sarebbe di pochissimo inferiore al biennio (mancherebbe poco più di un mese: dal 31 maggio al 4 luglio 2012); in sede di comparazione complessiva, sull’assenza di tale requisito farebbero premio la valutazione di eccellenza del candidato e la maggiore pregnanza della sue esperienza di legittimità, requisiti che meglio risponderebbero alle esigenze dell’ufficio da conferire;
b) l’esperienza “fuori dalla giurisdizione” del dottor Vittoria dovrebbe essere limitata al solo periodo svolto, peraltro in epoca non recente, nell’Avvocatura dello Stato, poiché l’attività successiva sarebbe stata esercitata senza collocamento fuori ruolo; l’attività di avvocato dello Stato, se non del tutto assimilabile a quella giurisdizionale, sarebbe equiparabile a quella svolta in una “magistratura speciale”, tanto da essere riconosciuta ai fini della riammissione nell’ordine giudiziario; queste considerazioni soddisfarebbero l’esigenza di una valutazione particolarmente attenta, al fine di non creare indebite situazioni di vantaggio per i magistrati che abbiano maturato minore esperienza nell’ambito proprio della giurisdizione; il dottor Vittoria, comunque, avrebbe esercitato le funzioni di legittimità da maggior tempo rispetto al dottor Cosentino (dal marzo 1990 rispetto al settembre 1992);
c) l’esercizio delle funzioni di legittimità da parte del dottor Vittoria sarebbe caratterizzato da risultati ed esperienze – dettagliatamente esposti – che lo renderebbero particolarmente idoneo all’incarico, denotando una particolare capacità di individuare e attuare modelli organizzativi finalizzati all’efficienza e alla qualità della giurisdizione; rispetto al dottor Cosentino, il dottor Vittoria avrebbe sperimentato più a lungo attitudini e competenze organizzative come presidente di Sezione;
d) la complessiva esperienza maturata dal dottor Vittoria, sia pure solo in ambito civile, lo doterebbe di una visione di insieme sul complessivo assetto della giurisdizione di legittimità, con una conoscenza attuale e approfondita delle criticità non solo del settore civile, ma anche di quello penale; del dottor Vittoria, infine, sarebbe maggiore lo spessore culturale e giuridico.
2.7 In definitiva, come risulta dagli atti, il C.S.M. – sulla base della sentenza di annullamento dell’altra sua deliberazione – si è riappropriato del potere di valutazione e ha proceduto a una nuova comparazione dei candidati, che si è nuovamente risolta in favore del dottor Vittoria. La comparazione, peraltro, è avvenuta con modalità e criteri tali che, in questa sede, non è possibile concludere che, decidendo nel modo che si è detto, il Consiglio abbia coscientemente inteso ribellarsi alla sentenza di cui il ricorrente chiede qui l’ottemperanza.
Certamente, i singoli profili che vengono in discorso possono essere suscettibili di discussione. In particolare, sarebbe fortemente auspicabile che il C.S.M. definisse una volte per tutte, in termini generali, il rilievo del servizio prestato nei ruoli dell’Avvocatura dello Stato per chi, avendo cessato di far parte dell’ordine giudiziario, chieda o abbia ottenuto la riammissione in magistratura. Colmare questa lacuna eviterebbe le ricorrenti incertezze che si manifestano anche nella presente controversia.
Allo stato, tuttavia, l’eventuale asserita inosservanza delle prescrizioni della sentenza richiamata, piuttosto che integrare violazione o elusione del giudicato, deve essere lamentata dal ricorrente con nuovo giudizio di legittimità, previa tempestiva impugnazione dei nuovi atti adottati dal Consiglio; il che peraltro risulta essere avvenuto.
Considerate le caratteristiche e i limiti propri del giudizio di ottemperanza, è pertanto di fronte al Tribunale regionale che le ragioni del ricorrente potranno avere tutela.
3. Dalle considerazioni che precedono discende che il ricorso in ottemperanza è infondato e va perciò respinto.
Tenuto conto della natura della controversia, sussistono peraltro giustificate ragioni per compensare tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Gaetano Trotta, Presidente
Raffaele Greco, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere
Fulvio Rocco, Consigliere
Giuseppe Castiglia, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/11/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)