Proscioglimento dalla ferma breve per perdita idoneita’ psico-fisica – Consiglio di stato Sentenza n. 5843/2012

sul ricorso numero di registro generale 5880 del 2008, proposto da:
C.C, rappresentato e difeso dagli avv. Valerio Girani, Marco Masi, Filippo Raffaelli, con domicilio eletto presso Renato Caruso in Roma, via Cristoforo Colombo, 436;
contro
Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
Commissione Medica di 2^ Istanza, 66 Reggimento Fanteria Aeromobile “Trieste” di Forli’;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA – BOLOGNA: SEZIONE I n. 01251/2008, resa tra le parti, concernente proscioglimento dalla ferma breve per perdita idoneita’ psico-fisica

Consiglio di Stato, Sezione Quarta, Sentenza n. 5843/2012 del 19.11.2012

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 novembre 2012 il Cons. Giuseppe Castiglia e uditi per le parti gli avvocati Renato Caruso in sostituzione di Marco Masi e Pio Marrone (avv. St.);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Il signor Claudio Carboni, all’epoca caporale VFB, è risultato positivo a un drug-test su campione di urine, come pure al test di conferma. Di conseguenza è stato prosciolto dalla ferma breve e posto in congedo illimitato.
Il ricorso proposto contro il proscioglimento è stato respinto dal Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione I, con sentenza 3 aprile 2006, n. 1251.
Contro la sentenza il C.Cha interposto appello, deducendo la violazione di legge e l’eccesso di potere.
Nel riproporre i motivi del ricorso di primo grado, l’appellante ritiene che il provvedimento impugnato sia viziato da difetto e contraddittorietà di motivazione, illogicità manifesta, erronea valutazione della fattispecie e delle risultanze istruttorie, erronei presupposti di fatto e di diritto, nonché infondato nel merito.
In particolare il C.Ccensura il fatto che il provvedimento, peraltro a lui pervenuto non in originale ma in fax, sia stato adottato come automatica conseguenza dell’accertata positività, senza considerare le sue difese, confermate da un commilitone, circa l’occasionalità dell’episodio e le modalità di assunzione delle sostanze (si sarebbe trovato in un luogo in cui altre persone facevano uso di stupefacenti: c.d. fumo passivo), come pure senza l’adozione delle garanzie partecipative previste dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, richiamata del decreto del Presidente della Repubblica 2 settembre 1997, n. 332.
Il comportamento dell’Amministrazione militare sarebbe stato in contrasto con l’art. 5, lettere b) e c), del decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 197, dal quale discenderebbe l’obbligo di valutare, anche in relazione alla gravità e definitività del provvedimento, l’effettiva responsabilità e colpevolezza del militare nella vicenda, comparando l’opportunità della decisione.
Nei risultati del drug-test, d’altronde, sarebbe possibile un margine di errore, dal che discenderebbe l’oggettiva incertezza sulla reale attendibilità del primo e del secondo accertamento, anche alla luce dell’accertata assenza di turbe psicologiche nel Carboni.
In subordine l’appellante solleva questione di legittimità costituzionale del citato art. 5 del decreto legislativo n. 197 del 2005 per contrasto con gli artt. 2, 3, 4, 13, 35 e 97 della Costituzione.
In via istruttoria chiede l’ammissione di consulenza tecnica d’ufficio e prova testimoniale.
L’Amministrazione si è costituita in giudizio per resistere all’appello.
All’udienza pubblica del 6 novembre 2012, l’appello è stato chiamato e trattenuto in decisione.
DIRITTO
Il C.Cnon contesta la regolarità delle procedure di accertamento né il dato emerso all’esito di queste. Ritiene però il dato da solo non significativo e contesta soprattutto l’automaticità del proscioglimento che ne è seguito.
Queste considerazioni non hanno pregio.
L’art. 5 del decreto legislativo n. 197 del 2005 collega il proscioglimento dalla ferma a una serie di eventi, elencata dal comma 2. Nel caso di specie, non è dubbio che gli accertamento abbiano attestato il venir meno del requisito dell’idoneità psico-fisica; il provvedimento adottato, nella circostanza, era atto dovuto, senza alcun margine per valutazioni diverse da parte dell’Amministrazione.
Gli argomenti addotti in contrario dal C.Cnon possono essere condivisi.
Visto il carattere dovuto del proscioglimento, l’atto non doveva essere assistito da alcuna particolare motivazione, dovendosi limitare a richiamarne il concreto presupposto, cioè l’esito degli accertamenti diagnostici, rispetto ai quali resta evidentemente irrilevante il dato diverso relativo all’idoneità psichica.
Non si vede poi quale elemento viziante sia l’avere ricevuto il provvedimento per fax e non in originale. A parte che quella per fax costituisce solo una consentita, e più rapida, forma di notifica, nulla avrebbe impedito all’appellante, in caso di dubbio, di esperire l’accesso agli atti per acquisire la documentazione originale.
Sul piano del fatto, per di più, le affermazioni circa la pretesa occasionalità o non volontarietà dell’assunzione di sostanze psicotrope (quale emergerebbe dalla testimonianza del signor Baldino in data 5 giugno 2006) non appare nemmeno credibile alla luce dell’intervallo tra il primo (4 aprile 2006) e il secondo accertamento (19 giugno 2006), che rende del tutto improbabile l’eventualità che lo stupefacente sia stato assunto solo respirando in un auto il fumo di due “spinelli” (si veda ancora la dichiarazione testimoniale citata).
D’altronde, è comunque legittimo il proscioglimento dalla ferma del militare risultato positivo agli accertamenti diagnostici per l’uso anche saltuario o occasionale di sostanze stupefacenti (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 31 gennaio 2006, n. 339).
Non sussiste la lesione della garanzie partecipative poiché, come appare dagli atti, in data coincidente con quella del secondo accertamento al signor C.Cè stato comunicato l’avvio del procedimento di proscioglimento.
L’eccezione di incostituzionalità della normativa richiamata, dal canto suo, è del tutto generica e non motivata. Pertanto non può essere accolta.
Infine, essendo i termini della vicenda assolutamente chiari, non vi è spazio per disporre né la consulenza medica richiesta (non essendo sufficiente la sola astratta possibilità di un errore, non sostenuta da concrete circostanze), né la prova testimoniale.
Dalle considerazioni che precedono discende che l’appello è infondato e va perciò respinto.
Tenuto conto della natura della controversia, sussistono peraltro giustificare ragioni per compensare tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Gaetano Trotta, Presidente
Raffaele Greco, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere
Fulvio Rocco, Consigliere
Giuseppe Castiglia, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/11/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)