Pagamento di somme per lavoro straordinario – Consiglio di stato Sentenza n.5870/2012

sul ricorso numero di registro generale 1941 del 2002, proposto da XXX, rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Cassotta, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni Pallottino in Roma, via Oslavia, 14;
contro
l’ Unita Sanitaria Locale, n.2 di Potenza, non costituitasi in giudizio;
nei confronti di
L’ Azienda Sanitaria Locale U.S.L. n.2 di Potenza e la Regione Basilicata, non costituitesi in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. BASILICATA – POTENZA n. 00173/2001, resa tra le parti, concernente il pagamento di somme per lavoro straordinario;

Consiglio di Stato, Sezione Terza, Sentenza n.5870/2012 del 20.11.2012

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 novembre 2012 il consigliere Bruno Rosario Polito e udito per il ricorrente l’ avvocato Rosi in delega dell’ avv. Cassotta;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Il dott. XXX – medico già in servizio presso l’ Ospedale San Carlo di Potenza – con ricorso proposto avanti al T.A.R. per la Basilicata rinnovava la domanda intesa al pagamento, a titolo di lavoro straordinario, di prestazioni rese negli anni 1981, 1982, 1983 e 1984 presso i consultori familiari, già fatta valere avanti al Pretore di Potenza funzione di giudice del lavoro, che al riguardo aveva dichiarato il proprio difetto di giurisdizione al.
Con sentenza n. 173 del 2001 il T.A.R. adito respingeva il ricorso rilevando l’assenza di preventivi atti di formale autorizzazione a prestazioni eccedenti il normale orario di servizio e non essendo stato al riguardo fornito alcun elemento di prova.
Avverso detta sentenza il dott. XXX ha proposto atto di appello ed ha dedotto.
a) la nullità della sentenza del T.A.R. per essersi questi pronunziato non nei confronti della parte ritualmente evocata in giudizio, individuata nella U.S.L. n. 2 di Potenza, ma nei confronti dell’ Azienda Sanitaria U.S.L. n. 2 di Potenza, la cui presenza il giudizio poteva tutto al più essere qualificato quale intervento autonomo nel giudizio, da dichiararsi peraltro inammissibile;
b) che, diversamente da quanto statuito dal T.A.R., tenuto conto dell’indirizzo della giurisprudenza all’epoca in cui sono state rese le prestazioni di lavoro straordinario, che non postulava come necessaria la preventiva autorizzazione, nonché del carattere necessitato delle prestazioni rese in vantaggio dell’amministrazione, le stesse devono essere retribuite nella misura indicata nelle consulenza contabile svolta nel giudizio inizialmente svoltosi in sede pretorile, con maggiorazione per interessi e rivalutazione monetaria fino all’effettivo soddisfo.
Il sede di note conclusive il dott. XXX ha insistito nelle proprie tesi difensive.
La amministrazioni intimate non si sono costituite in giudizio.
All’udienza del 9 novembre 2012 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
2. Con il primo mezzo il ricorrente riconduce la nullità della sentenza del T.A.R. ed il conseguente obbligo di rimessione della causa al primo giudice all’ erronea individuazione, nelle premesse e nella parte motiva della decisione, dell’amministrazione resistente nell’ Azienda Sanitaria Locale U.S.L. n. 2 di Potenza – anziché nella U.S.L. n. 2 della medesima Provincia, ritualmente evocata in giudizio – e sottolinea che tale ultimo ente, non essendo stato ancora soppresso alla data di notifica del ricorso avanti al T.A.R. (29 marzo 1995), era legittimato a resistere in base alla disciplina istitutiva delle Aziende Sanitarie Locali e di liquidazione delle posizioni obbligatorie pregresse.
Osserva il collegio che il vizio prospettato non è riconducibile nelle ipotesi per le quali l’art 156 c.p.c. stabilisce, con carattere di tassatività, la nullità dell’atto processuale.
La sentenza non è, inoltre, carente degli elementi essenziali (motivazione, dispositivo, sottoscrizione) che sul piano formale si configurano essenziali per l’esistenza dell’atto.
Inoltre – in assenza della costituzione in giudizio dell’ U.S.L. n. 2 di Potenza – la presenza in giudizio della locale A.S.L., indipendentemente dalla qualificazione di detto ente come autorità resistente o interveniente, non dà luogo ad un difetto di procedura che metta in discussione il corretto apprezzamento del thema decidendum e renda l’atto giudiziale inidoneo a perseguire lo scopo cui è destinato, restando quindi preclusa ogni declaratoria di invalidità ai sensi dell’art. 156, ultimo comma, c.p.c.
2.1. Nel merito l’appello è fondato.
2.2. L’amministrazione con plurimi provvedimenti – da ultimo con delibera del Comitato di gestione n. 4871 del 18 luglio 1986 – ha dato atto della necessità e non eludibilità di avvalersi dell’apporto di specialisti in ostetricia e ginecologia in servizio presso la struttura, fra i quali l’odierno appellante dott. XXX, per assicurare il servizio di consulenza presso i consultori familiari ubicati in comuni compresi nella territorio aziendale, qualificati come “presidi di grande valore sociale per una società civile e moderna e primi avamposti di quella medicina preventiva cardine prioritario della riforma” del servizio sanitario nazionale.
Con c.t.u. disposta nel giudizio inizialmente incardinato avanti al Pretore di Potenza, non contrastata dalla gestione liquidatoria della U.S.L. n. 2 di Potenza , ritualmente chiamata in giudizio – è stato determinato il corrispettivo dovuto in £ 7.524.627 (pari dell’attualità ad euro 3.886,15).
Non è in discussione l’effettività delle prestazioni rese dal dott. XXXnell’interesse dell’ Amministrazione, né l’ utiliter ceptum di quest’ultima, stante la finalizzazione dell’attività resa per il perseguimento dei fini di interesse pubblico dell’ Unità Sanitaria Locale ed in base ad atti organizzativi del servizio della stessa U.S.L..
Ciò posto, se di massima l’autorizzazione al lavoro straordinario deve rivestire carattere preventivo, la giurisprudenza ritiene in via residuale ammissibile l’autorizzazione in sanatoria, in presenza di situazioni contingenti che abbiano reso indispensabile il ricorso alle prestazioni oltre il normale orario di servizio, risolvendosi detta autorizzazione nel riconoscimento a posteriori dell’utilità delle prestazione rese (Cons. St., Sez. IV^, n. 3448 del 17 giugno 2003; n. 721 del 7 settembre 1988; n. 101059 del 4 novembre 1980).
Nella specie il ritardo nella formalizzazione delle modalità dell’ulteriore impegno dei medici della U.S.L. : presso i consultori familiari trova giustificazione nelle posizioni non univoche del Comitato Regionale di Controllo circa la qualificazione dell’istituto retributivo cui collegare le prestazioni oltre il normale orario di impiego.
Non è, tuttavia, in discussione che le prestazioni di lavoro siano state rese e che l’ Amministrazione ne abbia tratto vantaggio.
Per la considerazioni che precedono l’appello va accolto.
In riforma della sentenza appellata va riconosciuto il diritto del dott. XXX al pagamento delle spettanze retributive quantificate nella c.t.u. prima richiamata in £. 7.524.627, ora euro 3.886,15, oltre interessi e rivalutazione monetarie fino al soddisfo, da calcolarsi secondo i criteri di seguito indicati:
– la rivalutazione monetaria e gli interessi legali vanno conteggiati separatamente sull’originario importo nominale del credito (al netto delle ritenute previdenziali e fiscali ed alla data di maturazione di ciascun rateo di pagamento) stante la diversa funzione che detti corrispettivi accessori sono chiamati ad assolvere, nel primo caso risarcitoria del danno da svalutazione; nel secondo compensativa della perdita subita da chi riceve tardivamente una somma di danaro fruttifera per definizione;
– gli interessi dovuti non possono produrre a loro volta interessi e nel calcolo della rivalutazione va applicato l’indice vigente alla data della decisione (cfr. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 18 del 13 aprile 2011);
– sulla somma dovuta per rivalutazione monetaria non vanno calcolati interessi legali in base ad una progressiva e frazionata valutazione del danno da svalutazione nel periodo afferente al ritardato pagamento (cfr. sui riferiti criteri l’ Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 15.06.1998);
– a partire dalla data del 1°.01.1995, ai sensi dell’art. 22, comma 36°, della legge 23.12.1994, n. 724, recante disposizioni sul cumulo fra credito per interessi e rivalutazione monetaria, l’importo dovuto per interessi va portato in detrazione della somma spettante a ristoro del danno sofferto per svalutazione monetaria (cfr. etiam regolamento applicativo del Ministero del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione Economica, n. 352 del 01.09.1998).
In relazione ai profili della controversia spese ed onorari possono essere compensati fra le parti per i due gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) – definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto – lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e condanna l’Amministrazione al pagamento della somma indicata in motivazione, con accessori per interessi e rivalutazione monetaria da determinarsi con i criteri e le modalità indicati nella motivazione medesima.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore
Angelica Dell’Utri, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere
Hadrian Simonetti, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/11/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)