Corresponsione di somme per lo svolgimento di mansioni superiori – Consiglion di Stato Sentenza n. 5845/2012

sul ricorso n. 2831/2002 RG, proposto dalla dott. XXX, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Manzi, con domicilio eletto in Roma, via F. Confalonieri n. 5,
contro
l’Azienda USSL n. 36 di Milano, in Gestione liquidatoria (delib. Giunta reg. Lombardia n. 34067 del 29 dicembre 1997), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Avolio, con domicilio eletto in Roma, via Cosseria n. 2, presso A. Placidi
nei confronti di
ASL Città di Milano e Regione Lombardia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti nel presente giudizio,
per la riforma
della sentenza del TAR Lombardia – Milano, sez. II, n. 8055/2001, resa tra le parti e concernente la corresponsione di somme per lo svolgimento di mansioni superiori;

Consiglio di Stato , Sezione terza, Sentenza n. 5845/2012 del 19.11.2012

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della sola Gestione liquidatoria intimata;
Relatore all’udienza pubblica del 5 ottobre 2012 il Cons. Silvestro Maria Russo e uditi altresì, per le parti costituite, gli avvocati Reggio D’Aci (su delega dell’avv. Manzi) e Lorusso (su delega dell’avv. Avolio);
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
1. – dott. XXX assume d’essere aiuto corresponsabile neuropsichiatra (X livello), in servizio presso il Servizio d’igiene mentale dell’età evolutiva – SIMEE dell’ormai disciolta USSL n. 75/1 di Milano prestava servizio di ruolo.
La dott. XXX dichiara altresì d’esser stata incaricata, a far tempo dal 1° novembre 1993 ed in forza della nota dell’Amministratore straordinario dell’USSL prot. n. 25694 del 29 ottobre 1993, del coordinamento del medesimo SIMEE, in attesa dell’assetto funzionale di esso quale presidio territoriale dell’istituenda unità operativa – U.O. di neuropsichiatria infantile di cui alla l. reg. Lomb. 7 giugno 1985 n. 72 e della delibera della Giunta regionale lombarda n. IV-431 del 14 ottobre 1986.
La dott. XXX fa presente inoltre che, a suo dire per effetto della deliberazione del Comitato di gestione dell’USSL n. 75/1 del 19 dicembre 1988, il SIMEE fu fin d’allora considerato come U.O. di questa. A tal riguardo, la dott. XXX chiese a suo tempo d’esser preposta al SIMEE quale responsabile tecnico-sanitario, ma l’USSL, con la nota prot. n. 1541 del 5 febbraio 1992, ne respinse l’istanza perché la titolarità della funzione era ancora coperta dalla dott. Magistretti, pur se ella era solo psicologo dirigente e non neuropsichiatria infantile. Nondimeno, a detta della stessa dott. XXX, il suo incarico del 1993 è stato in varia guisa confermato e la struttura del SIMEE è rimasta invariata, anche dopo il passaggio di uffici e personale all’Azienda USSL n. 36, ente successore dell’USSL n. 75/1.
2. – Sicché la dott. XXX si rivolse al TAR Milano per ottenere la condanna dell’Az. USSL n. 36 a corrisponderle le differenze retributive per lo svolgimento delle superiori mansioni primariali da lei così svolte, fin dal 1993, come responsabile del SIMEE.
L’adito TAR, con sentenza n. 8055 del 17 dicembre 2001, ha tuttavia respinto la pretesa attorea, in quanto: A) – in forza della delibera dell’Assemblea generale delle USL milanesi n. 579 del 2 luglio 1984, la funzione di coordinamento del SIMEE è assegnata al sanitario, psicologo o psichiatra non importa, più alto in grado e con maggior anzianità di servizio; B) – di conseguenza, una volta cessata la dott. Magistretti dal servizio, la ricorrente è stata incaricata del coordinamento del SIMEE per essere ella il dipendente di qualifica più alta in servizio; C) – non esiste dunque una funzione di coordinamento del SIMEE necessariamente corrispondente all’XI livello, superiore a quello in cui la ricorrente è inquadrata; D) – comunque, non v’è prova della prevalenza della predetta funzione di coordinamento rispetto alle mansioni proprie della qualifica di inquadramento della ricorrente medesima.
Appella quindi la dott. XXX, deducendo in punto diritto come vada escluso il mantenimento dell’originario assetto comunale dei SIMEE dopo l’entrata in funzione del SSN, anche a causa della confluenza in essi di personale delle più svariate provenienza. Dal che, ad avviso dell’appellante, l’assimilazione dei SIMEE alle U.O. delle unità sanitarie locali della Lombardia, nonché l’esistenza, fin dall’inizio del proprio incarico nel 1993, di tutti i presupposti (incarico formale; posto vacante in organico) per la retribuibilità delle mansioni superiori da lei così svolte. Resiste in giudizio la sola Gestione liquidatoria dell’Az. USSL n. 36 (ora, ASL della Città di Milano), concludendo per il rigetto dell’appello.
Alla pubblica udienza del 5 ottobre 2012, su conforme richiesta delle parti, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione del Collegio.
3. – L’appello non è meritevole d’accoglimento, per le ragioni qui di seguito indicate.
L’articolo unico, comma quinto, della l.r. 72/1985 demandò ad un atto della Giunta regionale l’aggregazione funzionale degli enti responsabili dei servizi di zona, al fine di costituire il dipartimento di salute mentale e le U.O. di psichiatria per le unità sanitarie locali di Milano. Intervenne a tal riguardo la citata delibera giuntale n. IV-433/1986 disciplinando tali aggregazioni, per il raggiungimento degli obiettivi di tutela della salute mentale ai sensi dell’art. 17 della l. 31 dicembre 1984 n. 887, mercè le U.O. – NPIA (neuropsichiatria per l’infanzia e l’adolescenza) afferenti alle varie USSL e rette da un medico da un primario in neuropsichiatria infantile, che è poi la specializzazione dell’appellante.
Se tutto ciò è vero, nondimeno la fissazione definitiva di tale posto nell’organico dell’Az. USSL della città di Milano, ente successore dell’USSL n. 75/1 di Milano —alle cui dipendenze lavorò l’appellante al tempo dei fatti di causa—, solo per effetto della deliberazione n. 248 del 19 marzo 1996, ossia ben dopo le vicende oggi dedotte in giudizio.
Né basta: ben s’evince dalla nota aziendale del 2 ottobre 1998 (in atti) che solo in quel momento furono riorganizzate le funzioni dei SIMEE ed istituite in via definitiva le U.O. – NPIA, seppur da tempo previste dalla delibera giuntale n. IV-433/1986. In base alla medesima nota, l’Azienda precisa che, relativamente al suo specifico ambito territoriale, la trasformazione del SIMEE nelle predette U.O. – NPIA s’è definita soltanto in forza delle proprie deliberazioni n. 1028 del 22 dicembre 1997 (per le competenze, dando atto che, fino a quel momento le U.O. non avevano avuto pratica attuazione) e n. 1125/1997 (per il relativo personale). Tali dati organizzativi non sono contestati in primo grado, né negli scritti del presente giudizio d’appello da parte della dott. XXX —la quale, pure, produsse la nota aziendale del 2 ottobre 1998 innanzi al TAR—, ma soprattutto escludono che il posto primariale fosse già esistente quando l’appellante ne pretese la retribuzione differenziale.
Poiché a quel momento non v’era né la struttura definita, né tampoco il posto in organico (e men che mai la relativa vacanza), rettamente allora il TAR esclude che, nel periodo transitorio, la funzione di coordinamento del SIMEE fosse ascrivibile all’XI livello. Al contrario, fino alla citata trasformazione di tal servizio nelle neoistituite U.O. – NPIA, il relativo trattamento organizzativo restò proprio quello indicato dal TAR, ossia quello delineato dalla delibera assembleare n. 579/84. In tal caso, all’appellante, nella misura in cui ella risultò il sanitario di grado più elevato e con maggior anzianità di servizio dopo il collocamento a riposo della dott. Magistretti, il conferimento a lei della funzione di coordinamento del SIMEE ineriva al mansionario proprio del suo livello di inquadramento (X).
5. – In definitiva, va interamente confermata la sentenza appellata, ma giusti motivi suggeriscono la compensazione integrale, tra le parti costituite, delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. III), definitivamente pronunciando sull’appello (ricorso n. 2831/2002 RG in epigrafe), lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 5 ottobre 2012, con l’intervento dei sigg. Magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Vittorio Stelo, Consigliere
Dante D’Alessio, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/11/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)