Accreditamento numero 42 posti letto – Consiglio di Stato Sentenza n. 5769/2012

sul ricorso numero di registro generale 2445 del 2012, proposto dalla Cooperativa Sociale Nuove Risposte a r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, corso del Rinascimento, 11;
contro
– l’ A.S.L. Lecce, rappresentata e difesa dall’avv. Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto presso l’avv. Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;
– la Regione Puglia, rappresentata e difesa dagli avv. Vittorio Triggiani e Maria Grimaldi, con domicilio eletto presso la Delegazione della Regione Puglia in Roma, via Barberini, 36;
– la Società Cooperativa Sociale Villa Elena, rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso lo stesso (Studio BDL) in Roma, V. Bocca di Leone, n. 78;
– l’ Assessorato alle politiche della salute della Regione Puglia-Settore Ass. Osp. Spec.- Ufficio 2; – Athena s.r.l., rappresentata e difeso dall’avv. Gabriele Russo, con domicilio eletto presso l’avv. Gabriele Valentini in Roma, piazza dei Prati degli Strozzi,26;
sul ricorso numero di registro generale 2840 del 2012, proposto da:
Coop. Soc. Nuove Risposte a r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Gabriella De Giorgi Cezzi, con domicilio eletto presso la s.r.l. Liberal in Roma, corso del Rinascimento, 11;
contro
Comune di Castri di Lecce, non costituitosi in giudizio;
nei confronti di
– P.P, rappresentato e difeso dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso lo stesso (Studio BDL) in Roma, via Bocca di Leone, 78;
– Athena s.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Gabriele Valentini e Gabriele Russo, con domicilio eletto presso il primo in Roma, piazza dei Prati degli Strozzi, n. 26;
– la Regione Puglia, non costituitasi in giudizio;

per la riforma
quanto al ricorso n. 2445 del 2012:
della sentenza del T.a.r. Puglia – Sez. Staccata Di Lecce: Sezione I^ n. 01651/2011, resa tra le parti, concernente accreditamento numero 42 posti letto
quanto al ricorso n. 2840 del 2012:
della sentenza del T.a.r. Puglia – Sez. Staccata Di Lecce: Sezione I^ n. 01646/2011, resa tra le parti, concernente revoca autorizzazione al funzionamento della residenza per anziani “Villa Elena”

Consiglio di Stato, Sezione Terza, Sentenza n. 5769/2012 del 15.11.2012

Visti i ricorsi in appello ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ A.S.L. Lecce, della Regione Puglia, della Società Cooperativa Sociale Villa Elena, di Athena s.r.l. e di P.P;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2012 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Selletti, per delega dell’avv. Pellegrino; Altamura per delega dell’avv. Grimaldi; Triggiani; Pappalepore; Sticchi Damiani; Selletti per delega dell’avv. De Giorgi Cezzi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso proposto avanti al T.A.R. per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, la Soc. Coop. Nuove Risposte a r.l. – titolare, tra l’altro, di autorizzazione provvisoria n. 100 del 2004 per la gestione di una struttura per l’ospitalità e l’assistenza di anziani, denominata “Villa Elena”, nonché di atto regionale di convenzionamento per 42 posti letto, impugnava, assumendone l’illegittimità in diversi profili, il provvedimento del Comune di Castri n. 2398 del 2009, di decadenza dalla predetta autorizzazione provvisoria e di immediata chiusura della struttura, unitamente ad atti preordinati e connessi, individuati nell’avviso del relativo procedimento e nel provvedimento sindacale n. 303 del 20 gennaio 2009, recante la diffida a presentare entro 90 giorni un piano di adeguamento della struttura secondo quanto stabilito dall’art. 38, comma 2, del regolamento regionale n. 4 del 2007, come modificato dall’art. 13 del reg. reg. n. 19 del 2008, sotto la comminatoria della decadenza automatica del titolo autorizzatorio.
Il ricorso era altresì indirizzato, per quanto di interesse, contro il regolamento regionale n. 19 del 2008, nella parte in cui (art. 13, primo comma) ha stabilito termini e modalità per la presentazione del predetto piano di adeguamento.
Con sentenza n. 1646 del 2011 il T.A.R. adito respingeva il ricorso.
Il T.A.R., in particolare, dichiarava la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione in presenza di provvedimento di sfratto dall’immobile destinato a residenza per anziani; escludeva, inoltre, ogni nesso di presupposizione fra la vicenda inerente alla gestione della casa di riposo “Villa Elena” e la domanda di trasferimento dei posti letto in altre strutture gestite dalla cooperativa medesima.
Avverso la decisione reiettiva la cooperativa Nuove Risposte ha proposto appello, rubricato al n. 2840 reg. 2012, ed ha contrastato le conclusioni del T.A.R. e chiesto l’annullamento e/o riforma delle sentenza impugnata.
Si sono costituiti in giudizio il sig. P.P – proprietario dell’immobile in cui era ubicata la struttura socio/assistenziale Villa Elena nei cui confronti è intervenuta la pronunzia di decadenza dal titolo autorizzatorio – e la soc. Athena s.r.l., subentrata nel rapporto di conduzione dei locali già in locazione della cooperativa Nuove Risposte, che si sono opposti con le rispettive memorie all’accoglimento dell’appello, perché ritenuto inammissibile in diversi profili ed infondato nel merito.
2. Con altro ricorso, sempre proposto avanti al T.A.R. per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, la soc. coop. Nuove Risposte insorgeva, per dedotti motivi di violazione di legge ed eccesso di potere, contro la della delibera n. 1165 del 27 aprile 2010, a firma del Direttore Generale della A.S.L. di Lecce recante “parere negativo alla richiesta avanzata dalla Società Cooperativa Sociale Nuove Risposte di trasferimento definitivo di n. 42 posti letto, già convenzionati, dalla residenza protetta Villa Elena di Castri presso la residenza protetta Villa Rosa di San Cesario per n. 12 p.l. e presso la residenza protetta Villa Oria sita in Melpignano per n. 30 p.l. e contestualmente (le statuizioni di) annullare in autotutela la D.G. n. 2913 del 03/09/2009”, nonché “di trasmettere la presente deliberazione all’Assessorato Politiche della Salute – Settore Assistenza Ospedaliera e Specialistica – Ufficio 2 per quanto di competenza”.
Con sentenza n. 1651 del 2011 il T.A.R. respingeva il ricorso.
Con atto di appello rubricato al n. 2445 del 2012 la coop. Nuove Risposte si è gravata avverso detta sentenza ed ha confutato le conclusioni del T.A.R., insistendo nel motivi articolati in prime cure.
In sede di note conclusive la cooperativa ricorrente ha ulteriormente illustrato i motivi di impugnativa.
Resistono la Regione Puglia, l’ A.S.L. Lecce, la soc. coop. Villa Elena, al soc. Athena a r.l., che, con le rispettive memorie, hanno dedotto l’inammissibilità, sotto diversi profili, del ricorso e la sua infondatezza nel merito.
All’udienza del 19 ottobre 2012 entrambi i ricorsi sono stati trattenuti per la decisione.
2. Per ragioni di evidente connessione soggettiva ed oggettiva i ricorsi possono essere riuniti per la contestuale decisione.
2.1. Il ricorso rubricato al n. 2840 del 2012 è infondato.
3. Il provvedimento del Comune di Castri che ha dichiarato la decadenza dell’autorizzazione provvisoria n. 100 del 2004 per l’esercizio di struttura socio assistenziale per anziani rilasciata alla soc. coop. Nuove Risposte si basa sul seguente duplice ordine di rilievi:
a) la società interessata, malgrado diffida del Comune, non ha presentato entro il termine annuale prescritto dall’art. 38 del regolamento regionale n. 4 del 2007, e successive modificazioni, il piano di adeguamento della struttura socio assistenziale, così incorrendo nella comminatoria di decadenza prevista della disposizione medesima;
b) non è stato assicurato l’adeguamento della struttura alle prescrizioni impartite dalla locale Azienda sanitaria, venendo così meno i requisiti minimi di idoneità per il suo esercizio.
A sostegno dell’illegittimità del rilievo sub a) la soc. coop. Nuove Risposte deduce:
– che non poteva ascriversi la mancata osservanza delle prescrizioni dettate dall’art. 38 del regolamento prima richiamata, trattandosi di disposizione oggetto di sospensione, con effetto erga omnes, in virtù di ordinanza cautelare n. 268 del 2009 emessa dal T.A.R. per la Puglia, Sezione staccata di Lecce;
– la disposizione regolamentare è illegittima ed, in via derivata, l’atto di essa applicativo, perché contraria all’ art. 49 della L.R. n.19 del 2006, che prevede per un triennio la conservazione dell’autorizzazione provvisoria a partire dall’entrata in vigore del regolamento previsto dall’art. 64 della legge medesima, lasso temporale che non può soffrire limitazione in sede di adozione della disciplina attuativa della norma di grado superiore.
3.1. Per quanto riguarda il primo capo di doglianza, osserva il Collegio che dall’esame del dispositivo, in rapporto alla motivazione, dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. n. 268 del 2009 emerge come non sia rinvenibile in essa alcuna statuizione di sospensione della norma regolamentare in argomento.
Nella parte motiva dell’ordinanza è espressamente detto che la misura cautelare è assunta “in disparte la questione di legittimità della previsione regolamentare”. Quest’ultima, nella sua valenza precettiva, non è quindi incisa dal provvedimento giudiziale cui è fatto richiamo.
3.2. La disciplina regolamentare sull’adeguamento dei requisiti funzionali, strutturali ed organizzativi dei servizi socio assistenziali in possesso si autorizzazione provvisoria non contrasta, inoltre, con l’art. 49, comma 5, della L.R. n. 19 del 2006.
La norma regionale, nello stabilire in tre anni il termine massimo di proroga delle autorizzazioni rilasciate in via provvisoria dalla data di entrata in vigore del regolamento attuativo, appare intesa a consentire l’esecuzione delle idonee azioni positive per l’adeguamento degli standard delle strutture assistenziali e non quella di assegnare un mero lasso temporale (pari ad un triennio) di ulteriore validità delle autorizzazioni provvisorie.
In tale quadro, onde assicurare l’effettività del precetto normativo, deve ritenersi consentita la fissazione in via regolamentare di un termine per la presentazione del piano di adeguamento, unitamente all’istanza di autorizzazione definitiva al funzionamento, fermo restando l’intero triennio per la concreta attuazione.
La comminatoria di decadenza sanziona, quindi, l’inerzia della struttura ad intraprendere l’iniziativa di adeguamento, che la legge regionale ed il regolamento attuativo vogliono che avvenga con carattere di effettività prima della consumazione del triennio, termine che, come innanzi detto, non è stato stabilito ai soli effetti dell’ultrattività delle autorizzazioni provvisorie.
Poiché il rilievo in ordine alla mancata presentazione del piano di adeguamento sorregge ex se l’atto di decadenza, possono assorbirsi le ulteriori doglianze della cooperativa Nuove Risposte che investono il riscontro di gravi carenze e difformità della struttura rispetto alle condizioni ed ai requisiti e standard dell’autorizzazione a suo tempo rilasciata. In presenza, infatti, di una pluralità di ragioni giustificatrici del provvedimento è sufficiente la fondatezza di una sola di esse a sorreggere legittimità del’atto.
4. Il ricorso in appello rubricato al n. 2445 reg. 2012 investe la delibera n. 1165 del 27 aprile 2010, a firma del Direttore Generale della A.S.L. di Lecce, recante il diniego di trasferimento definitivo in altra sede di 42 posti letto – già convenzionati con la cooperativa Nuove Risposte per la residenza protetta Villa Elena nel Comune di Castri – ed il contestuale annullamento in autotutela della precedente determinazione di assenso n. 2913 del 3 settembre 2009.
4.1. La cooperativa appellante rinnova i motivi, disattesi dal T.A.R., che negano la possibilità di esercizio della potestà di autotutela nei confronti di un atto avente natura di mero parere, il cui rilascio preclude ogni riesame della vicenda da parte dell’organo consultivo. Ove ritenuto ammissibile il ritiro dell’atto avrebbe dovuto, in ogni caso, essere esternata l’attualità dell’interesse di rilievo pubblico all’annullamento. Sono, inoltre, censurati gli ulteriori motivi elevati dalla A.S.L. a condizione ostativa del trasferimento.
La sentenza del T.A.R. merita conferma nella parte in cui ha negato la natura di mero parere alla determinazione adottata dal direttore della A.S.L. contraria al trasferimento dei posti letto.
Indipendentemente dalla qualificazione che si rinviene nel testo dell’atto, lo stesso riveste, infatti, natura provvedimentale ed è espressione del potere dell’ Azienda sanitaria locale di gestione del fabbisogno e del controllo, nell’ambito territoriale di competenza, delle strutture sanitarie residenziali extra ospedaliere.
Del resto l’impugnativa avanti al T.A.R. reagisce al contenuto dispositivo di un atto che, se avente valenza solo servente e preparatoria di altra determinazione conclusiva del procedimento, avrebbe relegato il ricorso in una evidente condizione di inammissibilità.
Sotto ulteriore profilo – anche ad accedere alla natura solo consultiva della determinazione dell’ A.S.L. di Lecce del 27 aprile 2010 – il parere va considerato irretrattabile solo nel caso in cui sia stato fatto proprio dall’organo di amministrazione attiva nei cui confronti è stato reso.
Prima dell’adozione nella statuizione conclusiva del procedimento deve ritenersi ammesso il riesame di ogni precedente valutazione ove per di più – come avvenuto nella fattispecie di cui è controversia – questo sia compulsato dallo stesso organo che si avvale della funzione consultiva.
Quanto alla dedotta assenza di una motivazione in punto di interesse pubblico nella determinazione da ultimo adottata dall’ A.S.L. in ordine all’insussistenza dei presupposti per l’autorizzazione la trasferimento di 42 posti letto in altre strutture protette, deve escludersi ogni consolidamento delle posizioni soggettive della coop. Nuove Risposte per effetto della precedente valutazione di segno favorevole del 3 settembre 2009, ove si consideri che tale ultimo atto – del quale la cooperativa interessata ha anticipato l’esecuzione in via di fatto – recava nella parte deliberativa espresso richiamo ad ulteriori adempimenti (classificazione dei posti letto ed autorizzazione della Regione per la stipula della convenzione) ai fini del suo perfezionamento.
4.2. Ciò posto, correttamente l’ A.S.L. di Lecce ha negato il trasferimento dei 42 posti letto in convenzione in altre residenze protette site nei comuni di San Cesario e Melpignano, stante l’accertata decadenza dell’autorizzazione provvisoria all’esercizio dell’attività di assistenza presso la struttura a ciò abilitata in via provvisoria.
L’art. 38 bis del regolamento regionale n. 4 del 2007 – sia nelle ipotesi di trasferimento provvisorio per realizzare il piano di adeguamento dei requisiti organizzativi, funzionali e strutturali della struttura alle prescrizioni dettate dal titolo V del regolamento medesimo, sia nel caso in cui il trasferimento si qualifichi come definitivo per l’impossibilità di eseguire il piano per vincoli esterni impeditivi – agli effetti della sua applicazione richiede il valido possesso dell’autorizzazione provvisoria che costituisce, come posto in rilievo dalla resistente Regione Puglia, il requisito soggettivo per beneficiare del regime transitorio previsto dalla L.R. n. 19 del 2006 e dal regolamento attuativo.
Detta posizione legittimante è venuta meno per effetto del provvedimento di decadenza dell’autorizzazione provvisoria n. 100 del 2004 – rilasciata in favore della cooperativa Nuove Risposte – adottato dal Comune di Castri il 3 giugno 2009, in data anteriore a quella dell’ istanza di trasferimento in altra sede (20 luglio 2009) dei posti letto in convenzionamento .
Il riscontro di detta condizione preclusiva giustifica ex se il provvedimento negativo adottato e consente di assorbire le ulteriori doglianze formulate contro gli ulteriori capi di motivazione dell’atto impugnato, inerenti alle modalità con le quali il trasferimento degli assistiti è stato effettuato ed al mancato possesso del d.u.r.c. da parte di una delle nuove residenze di destinazione.
All’ infondatezza nel merito di entrambi gli appelli segue il loro rigetto; ciò esime il collegio dalla disamina delle plurime eccezioni di inammissibilità dei ricorsi formulate dalle parti convenute.
In relazione ai profili della controversia spese ed onorari possono essere compensati fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza):
– dispone la riunione dei ricorsi in epigrafe nn. 2445 e 2840 del 2012;
– in definitiva pronunzia respinge entrambi i ricorsi;
– compensa fra le parti spese ed onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Botto, Presidente FF
Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore
Angelica Dell’Utri, Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/11/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)