Dinieghi di concessione edilizia per trasferire la cubatura di costruzioni previa demolizione e per realizzare un accesso su strada provinciale – Consiglio di Stato Sentenza n. 5737/2012

sul ricorso numero di registro generale 10115 del 2006, proposto da
Avesani Enrico, rappresentato e difeso dall’avv. Damiano Florenzano, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Paolo Emilio,7;
contro
Comune di Castelrotto, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Luigi Manzi e Alfred Mulser, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Federico Confalonieri, 5;
per la riforma della sentenza del t.r.g.a. – sezione autonoma della provincia di bolzano n. 00323/2006, resa tra le parti, concernente dinieghi di concessione edilizia per trasferire la cubatura di costruzioni previa demolizione e per realizzare un accesso su strada provinciale;

Consiglio di Stato, Sezione Sesta, Sentenza n. 5737/2012 del 14.11.2012

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2012 il Cons. Gabriella De Michele e uditi per le parti gli avvocati Cerulli Irelli per delega dell’avv. Florenzano e Manzi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
Con sentenza del Tribunale regionale di giustizia amministrativa, Sezione autonoma per la Provincia di Bolzano, n. 323/06 del 27 luglio 2006 è stato respinto il ricorso proposto dal signor Enrico Avesani avverso i seguenti atti del Comune di Castelrotto: 1) nota n. 8582 del 10 ottobre 2005, avente ad oggetto diniego di concessione edilizia per demolizione e ricostruzione di vecchi fabbricati, con spostamento di cubatura in altra porzione immobiliare;
2) nota n. prot. 11963 del 7 novembre 2005, concernente ulteriore diniego di concessione, per la realizzazione di un accesso sulla strada provinciale S.S. 242.
Nella citata sentenza si affermava, sostanzialmente, la sussistenza di validi presupposti per entrambi i dinieghi sopra indicati: quello di cui al precedente punto 1), in assenza di conferma della Provincia della situazione di pericolo, atta a giustificare l’applicazione dell’art. 107, comma 13, della legge provinciale 11 agosto 1997, n. 13 (possibilità di demolire e ricostruire in altra sede del territorio comunale le costruzioni, insistenti su terreni con le caratteristiche di cui all’art. 66, comma 3, della medesima legge provinciale, ovvero su terreni sede di frane o valanghe, sul ciglio o al piede di dirupi, su terreni franosi o comunque soggetti a scoscendimenti); quello di cui al precedente punto 2), non risultando provata la necessità dell’opera richiesta, presumibilmente accessoria al trasferimento di cubatura non assentito.
Avverso la predetta sentenza è stato proposto l’atto di appello in esame (n. 10115/06, notificato il 16 novembre 2006), in cui – dopo la ricostruzione del complesso iter amministrativo espletato – si sottolineava l’assenza di effettiva valutazione, da parte del Comune, circa la sussistenza dei requisiti per il richiesto trasferimento di cubatura, con parere della Provincia da acquisire da parte del Comune e non del diretto interessato (pur avendo quest’ultimo successivamente ottenuto detto parere, ma solo previa diffida sulla base della sentenza appellata); quanto all’ulteriore diniego, sarebbe stata ignorata l’ampia illustrazione delle motivazioni dell’istanza, riferita ad un terreno del tutto diverso da quello oggetto dell’istanza di trasferimento della cubatura, con conseguente reiterazione – in rapporto agli sopra indicati – delle censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili, già prospettate in primo grado.
Il Comune di Castelrotto, costituitosi in giudizio, eccepiva in primo luogo la sopravvenuta carenza di interesse alla coltivazione dell’impugnativa, essendo intervenuta la necessaria conferma – da parte dell’Ufficio Provinciale di Geologia – della pericolosità del terreno; l’obbligo del Comune di acquisire tale parere costituirebbe, inoltre, censura inammissibile perché proposta per la prima volta in appello, con ulteriore inammissibilità della riproposizione dei motivi di gravame, prospettati in primo grado, in assenza di puntuale ripetizione degli stessi. Del tutto legittimo, inoltre, sarebbe stato il diniego del Comune medesimo, riferito alla realizzazione di una strada di accesso (comunque strumentale al trasferimento di cubatura), che avrebbe tagliato in due una zona di verde pubblico interessata da divieto di costruire, ad eccezione di “opere indispensabili all’effettivo godimento della zona da parte della collettività e compatibili con la destinazione della stessa”.
In una memoria conclusiva, l’appellante ribadiva invece come nessuna opera edilizia risultasse prevista nella zona destinata a verde pubblico, fatto salvo un mero intervento di livellamento, con lavori da realizzare secondo le prescrizioni impartite, per salvaguardare l’integrità dell’area e la fruibilità della medesima. Sarebbero rilevabili irregolarità, infine, nella traduzione degli atti originali dalla lingua tedesca all’italiana.
Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene che l’appello possa essere accolto, per la prospettata carente valutazione dei presupposti di fatto e di diritto dei provvedimenti impugnati, dei quali – per l’effetto conformativo della presente decisione – l’Amministrazione comunale dovrà effettuare il riesame, anche alla luce della documentazione a suo tempo non acquisita e poi sopraggiunta.
Emerge dagli atti del giudizio, infatti, un complesso iter procedimentale, nel corso del quale l’Amministrazione comunale non ha mai realmente assunto – come richiesto dalle regole generali del procedimento amministrativo codificate dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 – l’onere di indicare all’interessato, compiutamente e non in modo frammentario, le eventuali carenze documentali della sua istanza e le ragioni di un possibile diniego (ragioni che, peraltro, avrebbero dovuto essere oggetto di preavviso adeguatamente motivato). Nella sentenza appellata il primo diniego (quello riferito al trasferimento di cubatura) è ritenuto giustificato per omessa richiesta di un atto di conferma della Provincia, circa la sussistenza della situazione di pericolo, presupposta dall’art. 107, comma 13, della legge provinciale n. 13 del 1997, mentre il secondo diniego risulterebbe consequenziale, in quanto riferito alla realizzazione di un passaggio, necessario solo in via subordinata al predetto trasferimento. Sotto il primo profilo, viceversa, non può essere contestato all’appellante di avere evidenziato, in rapporto ad una ragione di diniego solo successivamente emersa, sia l’intervenuto rilascio dell’atto provinciale ritenuto mancante, sia la consolidata prassi amministrativa secondo cui – per gli adempimenti previsti dal comma 13 dell’art. 107 della legge urbanistica provinciale n. 13 del 1997 – la situazione di pericolo richiesta avrebbe dovuto essere confermata dall’Ufficio geologia e prove materiali della Provincia, previa richiesta e trasmissione della pratica da parte dei competenti uffici comunali, dopo la proposizione di istanza per il trasferimento di cubatura (cfr. in tal senso nota n. prot. 11.6 del 27 giugno 2006, a firma del direttore del predetto Ufficio, Ripartizione 11^ – Edilizia e Servizio tecnico della Provincia Autonoma di Bolzano).
Dette circostanze, di sicuro rilievo in rapporto alla motivazione della sentenza, non avrebbero potuto essere rappresentate alla data di originaria proposizione del ricorso, mentre appare singolare che l’Amministrazione comunale – preso atto della successiva conferma, da parte della Provincia, dei presupposti applicativi del citato. 107, comma 13, della legge provinciale n. 13 del 1997 – faccia discendere da tale atto una richiesta declaratoria di improcedibilità dell’appello, senza però avere prima provveduto, per quanto risulta, al riesame dell’istanza.
In tale contesto, il Collegio ritiene che sussistano i presupposti per l’accoglimento del gravame, non risultando con chiarezza ragioni univoche, atte a sostenere il diniego di trasferimento di cubatura (sulla base di presupposti che la Provincia avrebbe dovuto confermare per impulso del Comune e non del diretto interessato e che, comunque, risultano ormai positivamente verificati), nonché il diniego di accesso, emesso nonostante l’avvenuto rilascio della concessione n. 8444 del 21 giugno 2005 dell’Ufficio amministrativo Strade, Ripartizione 12.7 del Servizio Strade della Provincia Autonoma di Bolzano (concessione comprensiva dell’autorizzazione all’attraversamento della p.f. 7435/6 e non strettamente dipendente dallo spostamento di cubatura, dovendo comunque consentire l’accesso ad un’area di proprietà dell’appellante).
Consegue al predetto accoglimento, in riforma della sentenza appellata, l’annullamento di entrambi i dinieghi sopra specificati, che dovranno essere riesaminati in base ai presupposti di fatto e di diritto sussistenti alla data di rispettiva emanazione, oltre che alla luce della documentazione resa successivamente disponibile.
Quanto alle spese giudiziali, il Collegio ne ritiene equa la compensazione, in considerazione della complessità della vicenda dedotta in giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, annulla i provvedimenti impugnati in primo grado, nei termini precisati in motivazione.
Compensa le spese giudiziali
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Gabriella De Michele, Consigliere, Estensore
Bernhard Lageder, Consigliere
Andrea Pannone, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/11/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)