Esclusione da concorso pubblico – Consiglio di Stato Sentenza 5718/2012

sul ricorso numero di registro generale 7385 del 2012, proposto da:
T.E., rappresentato e difeso dall’Avv. Giovanni Puoti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Panama, 68;
contro
Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Direzione Generale per il personale militare (Persomil) del Ministero della Difesa;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. per il Lazio, Roma, Sez. I-bis, n. 2838 dd. 26 marzo 2012, resa tra le parti e concernente esclusione dal concorso pubblico per il reclutamento di n.3.966 volontari in ferma quadriennale nell’Esercito Italiano, nella Marina Militare, nel Corpo delle Capitanerie di Porto e nell’Aeronautica Militare.

Consiglio di Stato, Sezione Quarta, Sentenza n. 5718 del 13/11/2012

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2012 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per l’appellante l’Avv. Giuseppe Lomonaco in sostituzione dell’Avv. Giovanni Puoti, e l’Avvocato dello Stato Pio Marrone per il Ministero della Difesa;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto che l’appello in epigrafe va respinto, per quanto qui appresso specificato.
1. L’attuale appellante, Sig. Emanuele T.E., espone di aver presentato domanda di partecipazione al concorso pubblico per titoli ed esami indetto al fine del reclutamento di 3.966 volontari in ferma prefissata quadriennale (VFP4) nell’Esercito Italiano, nella Marina Militare, nel Corpo delle Capitanerie di Porto e nell’Aeronautica Militare – II immissione 2011, il cui bando è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, 8 ottobre 2010 n. 80, IV Serie speciale.
Il T.E. espone di essere stato dichiarato inidoneo alle prove di efficienza fisica con provvedimento dd. 7 ottobre 2011 in quanto, a detta dell’apposita Commissione costituita per l’accertamento dell’efficienza fisica dei concorrenti, egli avrebbe eseguito correttamente soltanto 20 movimenti addominali rispetto ai 22 previsti dall’allegato I del bando concorsuale.
2. In dipendenza di ciò, il T.E. ha proposto sub R.G. 9941 del 2011 ricorso innanzi al T.A.R. per il Lazio, chiedendo l’annullamento del predetto provvedimento di esclusione dal concorso e, “ove necessario e per quanto di interesse”, degli artt. 5, 6 e 8 del bando di concorso e di ogni altro atto presupposto e conseguente, ivi compreso “a titolo esemplificativo e non esaustivo” la graduatoria finale del concorso medesimo nella parte in cui non comprende il proprio nominativo.
Nel giudizio di primo grado il T.E. ha dedotto al riguardo, sotto più profili, la violazione dell’art. 3 della L. 7 agosto 1990 n. 241 ed eccesso di potere affermando di aver per contro espletato addirittura 27 movimenti addominali in luogo dei 22 previsti in via minimale dall’anzidetto all. I al bando concorsuale e che, pur volendo considerare il conteggio ripetuto di alcuni movimenti ritenuti non corretti, all’atto di eseguire il 21° movimento, di aver sospeso l’esecuzione dell’esercizio per alcune frazioni di secondo per riposarsi, ma senza con ciò consumare il tempo massimo di due minuti contemplato al riguardo dallo stesso all. I.
Secondo il T.E. risultava pertanto dirimente la circostanza che la lex specialis del concorso stabiliva – per l’appunto – che il candidato doveva eseguire un numero uguale a superiore di 22 movimenti addominali entro il termine massimo di due minuti, senza tuttavia disporre che l’esercizio debba essere effettuato senza soluzione di continuità.
In buona sostanza, pertanto, il T.E. ha reputato illegittimo sotto un duplice aspetto l’operato del membro della Commissione che ha disposto la fine della prova; ossia deducendo che:
a) è stata nella specie disposta la cessazione dell’esecuzione dell’esercizio nonostante non fosse esaurito il tempo a disposizione del candidato e senza alcun segnale da parte del maresciallo espletante le funzioni del cronometrista, ovvero del Presidente della Commissione anzidetta, e nonostante che il concorrente avesse già eseguito 20 dei movimenti richiesti in pochissimo tempo, ovvero quasi nella metà dei minuti che aveva a disposizione;
b) sarebbe stato violato il principio di collegialità della Commissione – composta da un ufficiale superiore con funzioni di presidente, da un ufficiale membro e da un sottufficiale del ruolo dei marescialli con funzioni di membro e di segretario del collegio – contemplato in via inderogabile dagli artt. 6 e 8 del bando concorsuale.
3. Con sentenza n. 2838 dd. 26 marzo 2012 resa a’ sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. la Sez. I-bis dell’adito T.A.R. ha respinto il ricorso del T.E., “considerato che il ricorrente ha eseguito soltanto n. 20 esercizi addominali nel tempo massimo assegnato (due minuti), invece dei 22 richiesti per il superamento della prova; considerato che il ricorrente deduce censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili, lamentando, in buona sostanza, una carenza motivazionale dell’impugnato provvedimento e la violazione del principio di collegialità nell’operato della Commissione esaminatrice; considerato che dall’esame della documentazione versata in atti dall’Amministrazione resistente in ottemperanza alla ordinanza istruttoria n. 9762/2011 di questa Sezione, si rileva come la Commissione per l’accertamento dell’efficienza fisica abbia operato nel pieno rispetto delle norme concorsuali, nel senso che la sua attività di controllo per la valutazione delle prove di efficienza fisica si è svolta in forma collegiale, prevedendo la posizione di un membro accanto al candidato, deputato al conteggio degli esercizi validi, il secondo membro addetto al conteggio del tempo previsto per l’esecuzione degli esercizi, mentre il Presidente della Commissione, posizionato accanto al secondo membro, sovrintendeva alle suddette operazioni; considerato, pertanto, che l’impugnato provvedimento di esclusione è la conseguenza diretta del mancato completamento da parte del ricorrente dell’esercizio relativo agli addominali nel tempo previsto, per cui trova in questa accertata circostanza la sua logica motivazione, non residuando in capo alla Commissione esaminatrice alcun ulteriore obbligo motivazionale”.
Il T.A.R. ha compensato integralmente tra le parti le spese e gli onorari di tale primo grado del giudizio.
4. Il T.E. chiede ora la riforma di tale sentenza, riproponendo in buona sostanza le medesime censure già da lui dedotte in primo grado e riferendole alla pronuncia da lui impugnata.
L’appellante deduce in proposito, riproponendo in buona sostanza con un primo ordine di motivi le medesime censure già da lui dedotte in primo grado ma riferendole alla pronuncia da lui impugnata, error in iudicando e in procedendo per fraintendimento nell’interpretazione della lex specialis del concorso, nonché vizi nella motivazione.
Con un secondo ordine di motivi l’appellante ha invece dedotto omessa pronuncia da parte del giudice di primo grado, violazione del bando di concorso, violazione del principio del giusto procedimento e dei principi in materia di pubblici concorsi.
Ad avviso del T.E. il giudice di primo grado si sarebbe limitato ad accertare che alla prova erano effettivamente presenti i tre membri della Commissione per l’accertamento dell’efficienza fisica, senza peraltro accertare l’effettiva collegialità delle decisioni assunte da tale organo: e ciò in quanto l’osservazione dell’andamento dell’esecuzione dell’esercizio sarebbe stata di fatto devoluta ad un solo membro, il Ten. A. (c/a) RS Pellegrino, il quale pertanto avrebbe motu proprio e senza il concomitante assenso degli altri due membri del collegio disposto la fine della prova reputando eseguiti soltanto 20 e non già 27 movimenti addominali.
Il T.E. ha avanzato anche istanza di risarcimento dei danni discendenti dagli atti impugnati, e ha allegato giurisprudenza formatasi su casi omologhi e reputata favorevole alle proprie tesi (segnatamente: T.A.R. Campania, Sez. VII, n. 27402 dd. 15 dicembre 2010, parimenti resa a’ sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., per effetto della quale il ricorso è stato accolto, previo nuovo esperimento della prova; n. 3407 dd. 22 giugno 2009, resa sempre dalla stessa Sez. VII del T.A.R. Campania, recante la dichiarazione di cessazione della materia del contendere avendo nella specie la stessa Amministrazione intimata annullato la prova in via di autotutela, riconoscendone la sua non conformità rispetto alla lex specialis del concorso; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I-bis, n. 10888 dd. 29 agosto 2007 e n. 5264 dd. 7 giugno 2007 rese a’ sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. e mediante le quali è stata disposta la reiterazione della prova).
5. Tutto ciò premesso, va evidenziato innanzitutto che i precedenti reputati dall’appellante come consonanti con i propri argomenti sono tutti costituiti da sentenze di accoglimento dei rispettivi ricorsi – ovvero, per un solo caso, di presa d’atto dell’annullamento in via di autotutela disposto dalla stessa Amministrazione – con riguardo, in via assorbente, al difetto di collegialità riscontrato nell’operato della Commissione costituita per l’accertamento dell’efficienza fisica dei concorrenti.
Sul punto, il T.E. afferma che, mentre eseguiva l’esercizio, “il sottufficiale membro si limitava a cronometrare da una certa distanza il tempo trascorso per l’esecuzione degli esercizi” e che “l’ufficiale superiore presidente era impegnato nella verifica e nel controllo di altre schede e, comunque, non si interessò minimamente all’esecuzione della prova di addominali, né disse alcunché al momento in cui ci fu la contestazione da parte del T.E. circa il mancato superamento della prova” (cfr. pagg. 7 e 8 dell’atto introduttivo del presente grado di giudizio), nel mentre il solo membro che osservava l’esecuzione dell’esercizio, ossia il Tenente Pellegrino, “si limitò solo a gridare per pochi secondi nei (suoi) confronti …, senza tuttavia mostrare alcun interesse al fatto che quest’ultimo dopo poco era in condizioni da riprendere l’esercizio”; lo stesso T.E. “insistette, invano, affinchè l’ufficiale che contava gli esercizi gli consentisse la ripresa degli stessi; invano, poiché l’ufficiale dopo qualche istante, repentinamente e senza alcun preavviso gridò che l’esercizio era terminato intimando (gli) di ritornare al proprio posto in fila tra gli altri candidati. A nulla valsero le (sue) istanze”; il T.E. riferisce in tal senso anche di essersi rivolto “al banco della Commissione, i cui membri, compreso il Presidente non fecero alcunché, né in un senso, né nell’altro, dimostrando così di non aver assolutamente concordato l’interruzione con l’ufficiale addetto al conteggio degli esercizi” (cfr. ibidem, pagg. 6 e 7).
Radicalmente diversa è la ricostruzione dei fatti che si desume dalla relazione del Presidente della Commissione, Ten. Col. Gabriele, acquisita agli atti del procedimento di primo grado e, sul punto che qui interessa, riprodotta a pag. 5 e ss. dello stesso atto introduttivo del presente giudizio d’appello: “Il candidato, dopo aver effettuato i primo 20 addominali, mostrava di aver esaurito le proprie energie muscolari, provava invano diverse volte a risollevarsi in posizione di seduto, ma non riusciva a staccare la schiena dal pavimento e sostava oltre il dovuto nella posizione distesa. … Il membro osservatore dell’esercizio, dopo vari e ripetuti inviti al candidato a riprendere l’esercizio, si rivolgeva verso gli altri membri della Commissione e in maniera collegiale concordammo che la prova dopo vari inviti a riprendere l’esercizio era da considerarsi interrotta e quindi non superata, pertanto era inutile continuare a conteggiare il tempo residuo dato che il candidato si era fermato e non riusciva più a riprendere l’esercizio interrotto”.
In tal senso, va da subito precisato che la locuzione “membro osservatore dell’esercizio” non va intesa – salvo una specifica contestazione sul punto che rivesta la forma della querela di falso a’ sensi e per gli effetti dell’art. 77 cod. proc. amm. e della conseguente disciplina da esso richiamata; contestazione qui, per l’appunto, mancante – come ammissione della circostanza che il solo Ten. Pellegrino osservava lo svolgimento dell’esercizio, ma come indicazione del membro della Commissione più vicino alla posizione del concorrente e che aveva dato il via al cronometraggio.
Ragionevolmente, inoltre, anche il cronometrista, ancorchè a dire del T.E. posizionato a distanza, era comunque in grado, pur nel disimpegno della propria incombenza di rilevatore del tempo consumato dal concorrente per lo svolgimento della prova, di assistere allo svolgimento di quest’ultima; né – ancora – potrebbe presumersi la fondatezza dell’assunto del T.E. circa l’asserita “disattenzione” del Presidente della Commissione durante lo svolgimento degli esercizi ginnici in questione poiché asseritamente impegnato nel disbrigo di altre incombenze comunque relative alla prova, essendo – semmai – presumibile che il medesimo appellante fosse comprensibilmente a quel momento concentrato sull’esecuzione della prova e percepisse quindi di essere visto soltanto dal membro della Commissione posto nella posizione più vicina a lui.
Il Collegio, concludendo sul punto, non può non rilevare che il T.E. non solo non allega prove idonee a supportare i propri assunti, ma – soprattutto – che, al di là della generica contestazione delle precisazioni fornite dal Presidente della Commissione, egli si è ben astenuto dalla proposizione di una formale contestazione circa la loro falsità.
6. Per quanto attiene alla questione fondamentale, ossia all’intrinseca circostanza del mancato superamento della prova di cui trattasi da parte del T.E., il giudice di primo grado non si colloca invero in linea con le affermazioni di quest’ultimo laddove recisamente afferma che questi ha eseguito soltanto n. 20 esercizi addominali nel tempo massimo assegnato (due minuti), invece dei 22 richiesti per il superamento della prova.
Questo Collegio, a sua volta, rileva peraltro che anche ove si aderisse alla tesi del medesimo T.E. secondo la quale egli si sarebbe momentaneamente interrotto durante l’effettuazione dell’esercizio, poi portandolo a termine eseguendo addirittura 27 movimenti (ossia 5 in più), la conclusione non cambia.
Premesso che l’arresto del cronometraggio, avvenuto in corrispondenza del 21° movimento, non consente di acclarare se in effetti il T.E. ha eseguito tutti gli asseriti 27 suoi movimenti nel termine stabilito di due minuti, risulta dirimente la notazione per cui la prova dei movimenti addominali ragionevolmente richiede l’esecuzione dei relativi 22 movimenti minimali in modo tale da garantire una loro ordinata sequenza, posto che l’interruzione di quest’ultima determinata da una pausa consistente di riposo, ancorchè formalmente consentitadal non ancora scaduto termine dei 2 minuti, evidenza comunque un deficit del concorrente laddove questi segnatamente non dimostri di essere capace di utilmente distribuire l’impiego della propria forza entro l’arco del tempo che gli è stato assegnato; e, pertanto, risulta ictu oculi che il protrarsi di tale pausa consistente non rende omologabile la posizione del concorrente che la effettua rispetto a quella di colui che invece esegue con ritmo magari più lento ma regolare l’esercizio previsto.
7. Le spese e gli onorari del presente grado di giudizio possono essere peraltro integralmente compensati tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,lo respinge.
Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Gaetano Trotta, Presidente
Raffaele Greco, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere
Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore
Umberto Realfonzo, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/11/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)