Emersione dal lavoro domestico irregolare. Consiglio di Stato . Sentenza 5736/2012

sul ricorso numero di registro generale 2403 del 2012, proposto da:
O.N, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Angelelli, con domicilio eletto presso l’avv. Mario Angelelli in Roma, viale Carso n. 23;
contro
U.T.G. – Prefettura di Roma – Sportello unico per l’immigrazione, Questura di Roma, Ministero dell’Interno, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II QUA n. 07519/2011, resa tra le parti, concernente rigetto istanza di emersione dal lavoro domestico irregolare
Consiglio di Stato , Sezione Terza, Sentenza n. 5736/2012 del 14.11.2012

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di U.T.G. – Prefettura di Roma, Questura di Roma e Ministero dell’Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2012 il Cons. Angelica Dell’Utri e uditi per le parti gli avvocati Damizia su delega di Angelelli e dello Stato Barbieri;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Con atto notificato il 20 marzo 2012 e depositato il 3 aprile seguente il signorO.N Oslam, cittadino extracomunitario per il quale la signora Orietta Cassoni aveva prodotto istanza di emersione del lavoro irregolare, ma non si era presentata alle convocazioni per la stipula del contratto di soggiorno, ha appellato la sentenza 22 settembre 2011 n. 7519 del TAR Lazio, sezione seconda quater, non risultante notificata, con cui è stato in parte dichiarato improcedibile ed in parte respinto il suo ricorso avverso il provvedimento (notificato alla richiedente il 25 settembre 2010) della Prefettura di Roma, Sportello unico per l’immigrazione, di reiezione dell’anzidetta istanza, ed il silenzio-rifiuto formatosi sull’istanza di rilascio del permesso di soggiorno.
Più precisamente, la declaratoria di improcedibilità ha riguardato la domanda di annullamento del detto provvedimento e si basa sul rilievo dell’intervenuto annullamento in autotutela dello stesso provvedimento con riapertura del procedimento di emersione, sulla scorta di un atto di transazione intervenuto sulla vertenza di lavoro instaurata dall’interessato avverso la datrice di lavoro; la reiezione, invece, ha riguardato la domanda relativa al silenzio-rifiuto e deriva dalla considerazione dell’inesistenza di un obbligo dell’Amministrazione di pronunciarsi sull’istanza di rilascio del permesso di soggiorno, stante la mancata, positiva conclusione del presupposto procedimento suindicato.
A sostegno dell’appello ed in relazione all’azione avverso il silenzio il signorO.N Oslam ha dedotto la sussistenza dell’obbligo della p.a. di concludere, entro il termine generale di legge, il procedimento iniziato con la richiesta di permesso di soggiorno, erroneamente ritenuta dal TAR inesistente poiché, se pur avanzata dalla datrice di lavoro, era stata ripetutamente e tempestivamente ribadita, chiarita e specificata dall’interessato. Semmai, avrebbe dovuto essere rilasciato un permesso in attesa di occupazione, stante l’assenza di altri motivi ostativi, senza che abbia rilievo l’inerzia della signora Cassoni pena, altrimenti, l’illegittimità costituzionale per violazione degli artt. 3, 16 e 35 Cost. dell’intero impianto normativo. Ciò in quanto, come esposto in primo grado, altrimenti la norma attribuirebbe in via esclusiva al datore di lavoro la facoltà di decidere in merito alla domanda di sanatoria, conculcando i diritti fondamentali dello straniero e con disparità di trattamento manifesta e ingiustificata in virtù di un elemento estrinseco alla posizione del lavoratore; disparità rispetto al lavoratore cittadino italiano non “sanato”, ma che può regolarizzare il rapporto per le ordinarie vie giurisdizionali, aggravata dalla possibilità di incriminazione del lavoratore straniero per essersi trattenuto irregolarmente nel territorio nazionale, ancorché a seguito di mera condotta omissiva di un soggetto terzo. Nella specie, siffatta condotta è stata mantenuta anche successivamente, come dimostra il successivo epilogo negativo della vicenda, stante la mancata presentazione della signora Cassoni alla nuova convocazione, in cui è invece intervenuto il suo legale per dichiarare il disinteresse della medesima alla regolarizzazione in ragione del deterioramento del rapporto.
L’Avvocatura dello Stato si è costituita in giudizio nell’interesse del Ministero dell’interno, della Questura e della Prefettura di Roma, ma non ha prodotto scritti difensivi.
All’odierna udienza camerale parte appellante ha insistito nelle proprie tesi e richieste.
Ciò posto, la Sezione ritiene che, nella parte appellata, la sentenza del TAR debba essere confermata.
Invero, mancando la conclusione del procedimento di emersione, non può essere rilasciato il permesso di soggiorno per motivi di lavoro (o in attesa di occupazione, nel caso di motivata cessazione del rapporto). E ciò quand’anche debba ritenersi provata l’esistenza del rapporto di lavoro nel periodo di legge, dal momento che è ineludibile condizione della regolarizzazione la stipula del contratto di soggiorno, sia pure per il periodo pregresso in cui il rapporto ha avuto luogo.
Solo successivamente al perfezionamento del procedimento di emersione potrà essere rilasciato il permesso di soggiorno per motivi di lavoro, oppure – nel caso suaccennato di già avvenuta cessazione del rapporto, con conseguente contratto di soggiorno limitato al periodo pregresso – per attesa di occupazione.
Il contratto di soggiorno necessariamente presuppone la volontà di addivenirvi anche della parte datoriale.
Del resto la norma (art. 1 ter del d.l. 1° luglio 2009 n. 78, introdotto dalla legge di conversione 3 agosto 2009 n. 102, significativamente rubricato “dichiarazione di attività di assistenza e di sostegno delle famiglie”) prevede, per quanto qui rileva, la regolarizzazione della posizione lavorativa dei lavoratori anche extracomunitari che, da tre mesi anteriori alla data del 30 giugno 2009 e quanto meno sino alla data di presentazione della dichiarazione, svolgevano attività di assistenza al datore di lavoro o a componenti della sua famiglia affetti da patologie o handicap che ne limitassero l’autosufficienza, ovvero di lavoro domestico di sostegno al bisogno familiare.
Appare pertanto evidente che tale norma è indirizzata ad agevolare in primo luogo non il lavoratore, bensì il datore di lavoro in ragione delle necessità assistenziali proprie o di familiari o di collaborazione domestica del medesimo, come soddisfatte di fatto ed in violazione di una serie di norme anche di rilievo penale in materia di lavoro irregolare mediante impiego, quanto al profilo in esame, di lavoratori extracomunitari del pari irregolari. In sostanza, ha di mira la realizzazione dell’interesse all’assistenza o al sostegno domestico di persone che ne abbisognino effettivamente. Della sanatoria gode, ovviamente, anche il lavoratore, il quale altrimenti non potrebbe continuare a svolgere quelle attività e che, di conseguenza, beneficia di riflesso della regolarizzazione della propria posizione sia lavorativa che di ingresso e permanenza nel territorio nazionale, ancorché abbia anch’esso violato norme pure in tal caso di rilevanza penale, oltreché amministrativa, ivi comprese, in particolare, quelle sulla programmazione dei flussi di ingresso.
In estrema sintesi, il permesso di soggiorno che consegue all’emersione altro non è che l’effetto dell’emersione stessa, sicché non v’è possibilità del suo rilascio laddove l’emersione non si perfezioni.
Di qui l’insussistenza, nella specie, dell’obbligo della Questura di Roma di concludere autonomamente il procedimento di rilascio del permesso di soggiorno all’attuale appellante.
Né per questo aspetto può dubitarsi della legittimità costituzionale del predetto art. 1 ter del d.l. n. 78 del 2009.
Com’è noto, la disciplina dell’ingresso e del soggiorno dello straniero nel territorio nazionale è collegata al bilanciamento di molteplici interessi pubblici che spetta in via primaria al legislatore ordinario contemperare, il quale è dotato, al riguardo, di ampia discrezionalità, soprattutto in tema di fissazione dei requisiti necessari per le autorizzazioni che consentono ai cittadini extracomunitari di trattenersi e lavorare nel territorio della Repubblica; l’esercizio di tale discrezionalità incontra i limiti segnati dai precetti costituzionali e, per essere in armonia con l’art. 3 Cost., occorre che sia conforme a criteri di intrinseca ragionevolezza (cfr. Corte cost., 2 luglio 2012 n. 172 e pronunce ivi richiamate).
Con riferimento al caso in esame, la Sezione non ravvisa gli estremi per dubitare della ricorrenza di siffatti criteri, tenuto conto, per un verso, che il disinteresse del datore di lavoro, nonostante le conseguenze penali ed amministrative in cui possa incorrere, dimostra l’insussistenza nelle stringenti necessità che la norma mira a consentire di soddisfare in modo regolare; per altro verso, e soprattutto, non v’è disparità di trattamento rispetto al lavoratore italiano, il quale evidentemente non ha violato le norme sull’ingresso e l’assunzione al lavoro dettate specificamente per il cittadino extracomunitario e, quindi, versa in una situazione del tutto diversa da quella di quest’ultimo.
Ne consegue la reiezione dell’appello.
Tuttavia, la particolarità della vicenda e le connesse ragioni di equità consigliano la compensazione tra le parti delle spese del grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Botto, Presidente FF
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/11/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)