Diniego di emersione da lavoro irregolare – Consiglio di Stato Sentenza 5726/2012

sul ricorso numero di registro generale 7071 del 2012, proposto da:
Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
S.H;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. LIGURIA, sezione II n. 284/2012, resa tra le parti, concernente il diniego di emersione da lavoro irregolare

Consiglio di Stato, Sezione Terza, Sentenza n. 5726 del 13/11/2012

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2012 il Cons. Hadrian Simonetti e udito per il Ministero l’Avvocato dello Stato Soldano;
Sentite le parti presenti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., sussistendo i presupposti per una decisione immediata in forma semplificata.

Considerato che:
– l’istanza di emersione presentata dal Sig. Giovanni Paradiso ai sensi dell’art. 1 ter del d.l. 78/2009 convertito in l. 102/2009, in favore del cittadino bengalese S.H, è stata respinta sul duplice rilievo che lo stesso datore di lavoro avesse presentato già un’analoga istanza di emersione in favore di Faruk S.H, conclusasi con la sottoscrizione del contratto di soggiorno, e che inoltre il Paradiso con dichiarazione successiva avesse rinunciato all’assunzione del S.H;
– proposto ricorso avverso tale diniego, il Tar lo ha accolto sul presupposto che l’istanza relativa al S.H, ritenuta antecedente a quella presentata in favore del Faruk S.H, fosse stata oggetto di rinuncia da parte del datore di lavoro e che ciò comportasse l’applicazione per analogia dell’art. 22 co. 11 del d.lgs. 286/1998, con conseguente rilascio allo straniero di un permesso per attesa occupazione;
Rilevato che:
– la documentazione prodotta in atti dimostra piuttosto come l’istanza di emersione relativa al S.H sia stata presentata in un momento successivo a quella nei confronti di Faruk S.H e come, stante il limite legale di una sola unità per lavoro domestico regolarizzabile, già solo questo ne impedisse l’accoglimento, a prescindere dalla rinuncia formalizzata in un secondo momento;
– quanto alla possibilità di fare applicazione per analogia, alla fattispecie in esame dell’art. 22 co. 11 del d.lgs. 286/1998, rilasciando all’interessato un permesso per attesa occupazione, si tratta di una domanda (non è chiaro se di accertamento o di condanna) che la parte non aveva proposto in primo grado e sulla quale il Tar si è pronunciato quindi ultra petitum;
– in disparte il profilo processuale, come correttamente osservato dalla difesa erariale censurando la sentenza impugnata, nel merito della questione non si ha contezza di un indirizzo giurisprudenziale favorevole (v. anzi, in senso contrario, Cons. St., VI, n. 4750/2008 e 1684/2010), al cospetto di ipotesi differenti quali, nel caso dell’art. 22 co. 11, la perdita del posto di lavoro regolare di uno straniero legalmente soggiornante e, nel caso di specie, l’apparente contrasto manifestatosi tra datore di lavoro e lavoratore irregolare in ordine alla procedura di emersione;
– a tutto concedere, il principio giurisprudenziale enunciato dal T.A.R. potrebbe trovare applicazione nell’ipotesi che il procedimento di emersione, pur regolarmente instaurato in presenza di tutti i presupposti di legge, non abbia avuto buon esito unicamente a motivo della desistenza (espressa o tacita) del datore di lavoro; ma non potrebbe trovare applicazione nel caso presente nel quale l’istanza di emersione era comunque inaccoglibile e avrebbe avuto esito negativo anche se il datore di lavoro avesse insistito per il suo accoglimento e avesse curato tutti gli adempimenti necessari;
Ritenuto che:
-per le ragioni sin qui evidenziate, l’appello è fondato e va accolto;
-le spese possono essere compensate, nel peculiare caso di specie.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Roberto Capuzzi, Consigliere
Hadrian Simonetti, Consigliere, Estensore
Dante D’Alessio, Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/11/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)