L’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici è legittimata a proporre appello – Consiglio di Stato, Sentenza n. 3567/2011

L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici é legittimata a proporre appello avverso la sentenza del T.a.r. che abbia annullato la segnalazione della stazione appaltante circa i provvedimenti di esclusione di un’impresa da una gara pubblica. Tale segnalazione, pur provenendo da una diversa Amministrazione (il soggetto che bandisce la gara), è un atto strumentale e necessario per l’esercizio, da parte dell’Autorità di vigilanza, di una sua specifica competenza provvedimentale, quella, appunto, di procedere alla relativa iscrizione nel Casellario informatico.

Tra la segnalazione della stazione appaltante e la successiva iscrizione nel Casellario ad opera dell’Autorità vi è un rapporto di presupposizione, con la conseguenza che l’annullamento del provvedimento presupposto (l’atto di segnalazione) va ad incidere inevitabilmente sulla validità del provvedimento presupponente (l’iscrizione).

(© Litis.it, 3 Luglio 2011 – Riproduzione riservata)

Consiglio di Stato, Sezione Sesta, Sentenza n. 3567 del 13/06/2011

FATTO e DIRITTO

1. Viene in decisione l’appello proposto dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici per ottenere la riforma della sentenza, di estremi indicati in epigrafe, nella parte in cui ha annullato il provvedimento con cui Iride Servizi s.p.a. (stazione appaltante), dopo aver revocato l’aggiudicazione provvisoria della gara d’appalto per il servizio di manutenzione impianti di sollevamento del Comune di Torino, già disposta a favore di Simet, aveva inviato all’Autorità di vigilanza una segnalazione a carico di quest’ultima al fine della successiva iscrizione nel Casellario informatico.

Oggetto del presente giudizio è dunque la decisione del T.a.r. limitatamente alla parte in cui ha annullato la segnalazione operata da Iride Servizi s.p.a. all’Autorità di vigilanza.

Da tale segnalazione era seguita, nelle more del giudizio di primo grado, un’annotazione sul Casellario informatico degli operatori economici, successivamente cancellata dall’Autorità in esito alla sentenza del T.a.r. Piemonte, oggi appellata.

2. Si è costituita in giudizio la società Simet, eccependo, in via pregiudiziale, l’inammissibilità dell’appello, per difetto di legittimazione e difetto di interesse, e deducendone, comunque, l’infondatezza nel merito.

3. L’appello merita accoglimento.

4. Devono preliminarmente respingersi le eccezioni di inammissibilità dell’appello (per difetto di legittimazione e interesse) sollevate dalla società resistente, .

Il Collegio ritiene che l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici sia legittimata a proporre appello avverso la sentenza del T.a.r. che abbia annullato la segnalazione della stazione appaltante circa i provvedimenti di esclusione di un’impresa da una gara pubblica.

Tale segnalazione, invero, pur provenendo da una diversa Amministrazione (il soggetto che bandisce la gara) è, comunque, un atto strumentale e necessario per l’esercizio, da parte dell’Autorità di vigilanza, di una sua specifica competenza provvedimentale, quella, appunto, di procedere alla relativa iscrizione nel Casellario informatico.

4.1. Tra la segnalazione della stazione appaltante e la successiva iscrizione nel Casellario ad opera dell’Autorità vi è, certamente, un rapporto di presupposizione, con la conseguenza che l’annullamento del provvedimento presupposto (l’atto di segnalazione) va ad incidere inevitabilmente sulla validità del provvedimento presupponente (l’iscrizione).

Il nesso di presupposizione che avvince questi due provvedimenti radica in capo all’Autorità di vigilanza una posizione differenziata e giuridicamente rilevante, togliendo ogni dubbio in ordine all’esistenza di una sua legittimazione processuale che le consente di difendere in giudizio, anche mediante la proposizione di un autonomo appello, il provvedimento di segnalazione adottato dalla stazione appaltante.

Dall’annullamento giurisdizionale del provvedimento di segnalazione deriva, infatti, un ostacolo giuridico all’esercizio del potere di iscrizione nel Casellario informatico. E l’Autorità, che di tale potere di iscrizione è titolare, ha senz’altro un interesse giuridicamente rilevante alla rimozione di quell’ostacolo, al fine di poter curare l’interesse pubblico, particolare e concreto, in vista del quale la legge le attribuisce il potere di iscrizione.

4.2. Né si può obiettare che in questo modo il processo amministrativo diventi uno strumento a tutela di un astratto interesse alla legittimità dell’azione amministrativa.

Nel caso di specie, infatti, l’Autorità di vigilanza non agisce a tutela di un astratto interesse pubblico. Al contrario, essa si fa portatrice di un interesse che certamente è pubblico, ma che, a livello processuale, si traduce in un interesse “personale” e “concreto”.

Si tratta, infatti, dell’interesse al corretto esercizio del potere amministrativo specificamente attribuito all’Autorità di vigilanza per la cura di un interesse pubblico particolare e concreto: quello di assicurare, tramite l’aggiornamento del Casellario informatico, la conoscibilità delle notizie che possono incidere corretta conduzione delle procedure di affidamento dei contrati pubblici.

4.3. Sotto questo profilo, è evidente la differenza che esiste tra la legittimazione e l’interesse del privato ricorrente e quella del soggetto pubblico titolare del potere. Mentre il primo, eccettuate le ipotesi tassative di azione popolare, può agire in giudizio solo a tutela di interessi “privati”, la Pubblica Amministrazione agisce, anche in tramite gli strumenti processuali, a tutela di interessi pubblici, che non sono però astratti interessi alla legalità, ma quegli interessi pubblici particolari e concreti che essa, di volta in volta, è chiamata a perseguire, ed in vista dei quali l’ordinamento le attribuisce il potere amministrativo.

Ne discende che l’Amministrazione, quando ritiene che quegli interessi pubblici particolari siano ostacolati o compromessi, può senz’altro intraprendere le opportune iniziative giurisdizionali ritenute opportune o necessarie alla loro difesa. Può ad esempio costituirsi in giudizio per difendere la legittimità di atti che essa stesso ha adottato (ed è questa l’ipotesi normale, in cui è in contestazione proprio il provvedimento emanato al fine di soddisfare l’interesse pubblico); ma può anche intraprendere iniziative giurisdizionali per difendere la legittimità di provvedimenti adottati da altri soggetti pubblici, nei casi in cui l’annullamento di tali provvedimenti possa avere l’effetto di impedire l’esercizio del potere di cui è titolare. In entrambi i casi, la legittimazione e l’interesse all’iniziativa giurisdizionale derivano dalla necessità di curare, anche nel processo, l’interesse pubblico particolare alla cui cura quella Pubblica Amministrazione è preposta.

4.4. Nel caso di specie è evidente che l’annullamento giurisdizionale della segnalazione della stazione appaltante incide sul potere dell’Autorità appellante, impedendone ab origine l’esercizio. Annullando la segnalazione di un provvedimento di esclusione legittimamente adottato, il T.a.r., infatti, accerta, ex ante, che non vi sono i presupposti per l’esercizio del potere di iscrizione da parte dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, la quale, quindi, è il soggetto maggiormente inciso da tale decisione.

4.5.L’appello, in definitiva, deve ritenersi ammissibile.

5. Nel merito l’appello è fondato.

Nel caso di specie, la stazione appaltante (Iride s.p.a.) ha escluso dalla gara la Gruppo Simet s.r.l. per la mancata dichiarazione – da parte dell’impresa concorrente – di una sentenza definitiva di condanna riguardante il legale rappresentante dell’impresa.

5.1. Il T.a.r. ha annullato la segnalazione richiamando l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “l’irrogazione della triplice sanzione (esclusione dalla gara, escussione della cauzione provvisoria, segnalazione all’Autorità di vigilanza) si riferisce alle sole irregolarità accertate, con riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006, e non anche a quelle relative ai requisiti di ordine generale ex art. 38, essendo queste ultime sanzionabili solo con l’esclusione dalla gara”.

5.2. Tale indirizzo giurisprudenziale non merita, tuttavia, condivisione.

Come più volte riconosciuto da questo Consiglio di Stato, la segnalazione all’Autorità va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine generale, trattandosi di esclusione idonea a segnalare una circostanza di estrema rilevanza per la corretta conduzione delle procedure di affidamento dei lavori pubblici (Cons. Stato, sez. IV, 7 settembre 2004 n. 5792; Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2007 n. 554; Cons. St., sez. VI, 4 agosto2009, n. 4905).

5.3. Non rileva, peraltro, che con riferimento alla condanna non dichiarata sia stato successivamente ottenuto, da parte del legale rappresentante di Simet (signor Fabio Cozzi), il provvedimento di riabilitazione, con ordinanza del Tribunale di Sorveglianza di Torino 7 luglio 2010, n. 885.

L’ordinanza di riabilitazione è, infatti, successiva sia all’adozione del provvedimento di esclusione, sia alla contestata segnalazione, e non può pertanto essere presa in considerazione per negare la legittimità dell’operato della stazione appaltante.

E’ al contrario incontestabile che nel caso di specie la società odierna resistente abbia omesso di dichiarare, pur in presenza di una lex specialis che richiedeva ai partecipanti di menzionare tutte le condanne riportate (ivi comprese quelle assistite dalla non menzione nel certificato del casellario giudiziario), una condanna penale a carico del legale rappresentante,condanna, peraltro, di non trascurabile gravità (trattandosi di condanna per omicidio colposo, aggravato dalla violazione di norme volte alla prevenzione degli infortuni sul lavoro).

Il successivo provvedimento di riabilitazione non incide, quindi, né sulla legittimità dell’esclusione (ormai peraltro coperta dal giudicato), né sulla legittimità della successiva segnalazione all’Autorità di vigilanza.

6. Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello va, dunque, accolto e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, deve respingersi il ricorso di primo grado, nella parte in cui ha chiesto l’annullamento dell’atto di segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici del provvedimento di esclusione della società Gruppo Simet s.n.c.

La complessità e la parziale novità delle questioni esaminate giustifica la compensazione delle spese del doppio gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente FF
Roberto Garofoli, Consigliere
Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore
Gabriella De Michele, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 13/06/2011