SILENZIO RELATIVO ALL’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI GESTIONE INTEGRATA IMMOBILI – Consiglio di Stato, Sentenza n- 3481/2011

Consiglio di Stato, Sezione Quinta, Sentenza n. 3481 del 08/06/2011

FATTO e DIRITTO

Con determinazione n. 82 del 29 gennaio 2009 la Provincia di Bari indiceva una procedura aperta per l’affidamento del servizio quinquennale di gestione e manutenzione degli immobili di sua proprietà, suddiviso in trenta lotti (con facoltà per ciascun offerente di aggiudicarsi non più di un lotto).

All’esito dei lavori della commissione giudicatrice, le imprese ricorrenti in primo grado (e attuali appellate) venivano dichiarate aggiudicatarie provvisorie dei lotti che riflettevano immobili ricadenti nel territorio e nel patrimonio della nuova Provincia di Barletta-Andria-Trani (di seguito, B.A.T.), ente istituito con la legge n. 148 del 2004 ma costituito in concreto solo nelle more della gara.

In considerazione dell’ubicazione di tali lotti, tuttavia, la Provincia di Bari non assumeva rispetto ad essi le proprie definitive determinazioni, limitandosi a trasmettere i relativi fascicoli alla Provincia B.A.T. (“per il seguito di competenza”), ed aggiudicava definitivamente i soli lotti rientranti nella propria nuova sfera di competenza territoriale.

Uno scambio di corrispondenza intercorreva indi tra le due Amministrazioni provinciali, e tra queste e le imprese interessate. Sia la Provincia di Bari che quella di B.A.T. negavano, con argomentazioni differenti, la propria competenza a provvedere all’aggiudicazione definitiva e a stipulare i contratti.

Rimasta senza seguito la diffida stragiudiziale intimata alle due Province per ottenere la conclusione della gara, le ricorrenti adivano a quel punto il locale Tribunale Amministrativo per chiedere la declaratoria di illegittimità del silenzio inadempimento serbato dalle Amministrazioni intimate anche dopo la notifica dell’atto di diffida, e la conseguente condanna a concludere la procedura.

Il TAR adito, con sentenza n. 41812010, ritenuto che la titolarità della procedura di gara permanesse in capo alla Provincia di Bari, tenuta a concluderla con un provvedimento esplicito, dichiarava l’illegittimità del silenzio mantenuto da tale Amministrazione, condannandola ad assumere le determinazioni conclusive circa l’aggiudicazione dei lotti nn. 16, 24, 25, 26, 27, 28 e 30.

Avverso tale pronunzia insorgeva la Provincia soccombente con la proposizione del presente appello, con il quale riproponeva la tesi di fondo della competenza ormai transitata in capo alla nuova Amministrazione territoriale, che avrebbe dovuto pertanto farsi carico della chiusura della procedura nella parte di suo istituzionale interesse.

Resistevano all’appello la Provincia di B.A.T. e gli originari ricorrenti, che difendevano la correttezza della decisione appellata ed eccepivano la tardività delle nuove produzioni documentali dell’appellante (gli originari ricorrenti estendevano l’eccezione anche alle nuove produzioni della Provincia appellata).

L’appellante controdeduceva agli scritti avversari con memoria di replica, con la quale insisteva per l’accoglimento del proprio gravame.

Alla Camera di consiglio del 25 maggio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

La Sezione rileva in via preliminare, conformemente alle eccezioni delle parti appellate, l’inammissibilità delle nuove produzioni documentali eseguite in questo grado di giudizio contravvenendo al divieto di jus novorum in appello posto dall’art. 104, comma 2, C.P.A., non trattandosi di documenti indispensabili ai fini della decisione della causa.

Nel merito, l’appello è infondato.

Con la sentenza che ne forma oggetto, invero, il T.A.R. per la Puglia ha condivisibilmente ritenuto che la domanda degli originari ricorrenti fosse fondata nei confronti della (sola) Provincia di Bari, e questo sulla scorta della motivazione che di seguito si riporta.

Tale Ente aveva bandito senza riserve la procedura aperta per l’affidamento del servizio, pur nella consapevolezza che alcuni dei lotti da assegnare ricadessero nel territorio della nuova Provincia di Barletta-Andria-Trani, la cui creazione deve farsi risalire alla legge istitutiva n. 148 del 2004.

Il legislatore nulla ha previsto circa l’asserita successione tra enti nei rapporti e negli affari pendenti. L’art. 6, primo comma, della legge n. 184 del 2004 contiene infatti disposizioni transitorie riferibili unicamente agli Uffici territoriali del Governo e ad altri organi dell’apparato statale.

I difensori degli enti resistenti non hanno prodotto in giudizio atti ulteriori (convenzionali o amministrativi) di regolazione dell’eventuale subentro nelle procedure pendenti alla data di effettiva istituzione della nuova Provincia di Barletta Andria Trani. Non vi sono elementi per ravvisare una successione a titolo universale o a titolo particolare nei rapporti e nei procedimenti pendenti.

La titolarità della procedura di gara permane dunque in capo alla Provincia di Bari, che è tenuta a concluderla con un provvedimento esplicito, restando salvo l’esercizio dell’ordinario potere di autotutela riconosciuto alla stazione appaltante, vieppiù quando non si sia ancora perfezionata l’aggiudicazione definitiva.

Fin qui la pronuncia del primo Giudice.

L’appellante obietta alla sentenza, in sintesi :

– che le proprie tesi circa la competenza della nuova Provincia, disattese dal T.A.R., sarebbero invece suffragate dalla legge istitutiva 11 giugno 2004 n. 148, che all’art. 2, comma 6, recita: “Fino alla data delle elezioni di cui al comma 4, gli organi delle province di Bari e di Foggia continuano ad esercitare le loro funzioni nell’ambito dell’intero territorio delle rispettive circoscrizioni, come delimitate dalle norme vigenti prima della data di entrata in vigore della presente legge” ;

– che in altri procedimenti, anche analoghi, la Provincia B.A.T. era per contro subentrata alla Provincia c.d. madre senza addurre ostacoli, procedendo senz’altro all’aggiudicazione definitiva.

In contrario è però immediato osservare che la norma che si è appena trascritta non contempla affatto una successione in universum jus della nuova Provincia, né prescrive un automatico subentro di questa nei procedimenti pendenti. Essa si limita a stabilire il termine massimo entro il quale la Provincia “madre” avrebbe dovuto continuare ad esercitare le proprie funzioni sul territorio ormai di pertinenza del nuovo ente, senza però imporre precisi vincoli di successione a carico di quest’ultimo.

Non si può quindi che ribadire il rigetto dell’assunto dell’appellante circa la successione della nuova Provincia nell’obbligo di concludere il procedimento, in difetto di una disposizione legislativa, norma di rango inferiore o previsione convenzionale che prevedessero una simile vicenda.

L’obbligo continua, perciò, a fare carico all’Amministrazione che il procedimento di cui si tratta ha avviato e condotto, ma portato a termine, a tutt’oggi, solo per alcuni dei lotti originariamente posti a gara.

La soluzione trova ulteriore giustificazione nel carattere unitario della procedura, caratteristica che l’appellante medesima richiama, seppure ad altri fini. Le stesse ragioni che il 18 marzo 2010 hanno indotto l’Amministrazione ad occuparsi, in sede di aggiudicazione provvisoria, di tutti i lotti oggetto della procedura, richiedono che anche rispetto ai lotti fin qui pretermessi la stessa procedura venga finalmente conclusa.

Non essendo la Provincia B.A.T. tenuta a subentrare nel procedimento, e stante la carenza di una sua scelta discrezionale in tal senso, che essa ha ritenuto di fare solo in altre fattispecie concrete, incombe dunque proprio sull’appellante la doverosa conclusione della gara con un esplicito provvedimento.

L’attuale incompetenza della Provincia di Bari ad occuparsi della cura di immobili ormai fuoriusciti dal suo patrimonio induce tuttavia il Collegio a ribadire, a conferma dell’appellata decisione anche sotto questo profilo, che resta salvo l’esercizio dell’ordinario potere di autotutela spettante alla stazione appaltante alla luce di una valutazione attuale dell’interesse pubblico, tanto più per il fatto che non si é ancora perfezionata l’aggiudicazione definitiva dei lotti in discussione.

Per le ragioni esposte l’appello viene respinto.

Le spese processuali, da compensare nei rapporti tra le due Amministrazioni, vanno invece liquidate secondo soccombenza a favore della parte privata appellata, come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.

Condanna la Provincia di Bari al rimborso delle spese processuali maturate in questo grado dalla parte privata appellata, che vengono liquidate in tremila euro oltre accessori di legge; compensa le spese tra le due Amministrazioni provinciali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 24 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente
Roberto Chieppa, Consigliere
Francesca Quadri, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 08/06/2011