Foglio di via obbligatorio. Non è richiesta la comunicazione dell’avviso di procedimento – Consiglio di Stato. Sentenza n. 3451/2011

I porovvedimenti di pubblica sicurezza relativi alla emissione di foglio di via obbligatorio non richiedono la preventiva comunicazione dell’avviso di procedimento. Infatti essi si caratterizzano per la loro implicita funzione (anche) cautelare e per l’urgenza in re ipsa, in quanto diretti a rimuovere una situazione di attuale e grave pericolo per la pubblica sicurezza; in questo sono assimilabili alle ordinanze contingibili e urgenti del sindaco. Del resto la relativa compressione del diritto di difesa è bilanciata dal fatto che contro simili provvedimenti è ammesso il ricorso gerarchico al Prefetto (ne è fatta menzione anche nell’atto impugnato in primo grado) e per questa via la parte interessata può far valere tutti quegli argomenti, anche di puro merito (come tali non deducibili nel giudizio di legittimità) che avrebbe potuto esporre in contraddittorio con l’autorità emanante, se vi fosse stato l’avviso.

(© Litis.it, 20 Giugno 2011 – Riproduzione riservata)

Consiglio di Stato, Sezione Terza, Sentenza n. 3451 del 08/06/2011

FATTO e DIRITTO

1. L’attuale appellata, già ricorrente in primo grado, è stata destinataria di un ordine di rimpatrio con foglio di via obbligatorio, ai sensi dell’art. 2 della legge n. 1423/1956. Precisamente, il Questore di Milano le ha ordinato di lasciare il Comune di Cisliano, e di rientrare nel Comune di residenza, ossia Milano; e di non tornare in Cisliano per la durata di tre anni.

Ciò sulla base di una motivazione che sarà esaminata in dettaglio più avanti, ma che in sintesi si riferisce al fatto che l’interessata è solita praticare la prostituzione “stradale”, per l’appunto nel territorio di Cisliano, «creando un notevole pericolo e intralcio alla circolazione stradale».

2. L’interessata ha impugnato il provvedimento davanti al T.A.R. Lombardia, deducendo varie censure di legittimità.

Il T.A.R. Lombardia, con la sentenza ora appellata, ha accolto il ricorso, ravvisando nell’atto i seguenti vizi: (a) mancata comunicazione dell’avviso di procedimento; (b) carenza di motivazione; (c) insussistenza dei presupposti di legge.

3. L’Amministrazione dell’Interno propone appello davanti a questo Consiglio. La controparte non si è costituita.

4. Prima di entrare nel merito dell’appello, si ritiene opportuno puntualizzare che gli effetti del provvedimento non si limitano all’allontanamento dal territorio di Cisliano. Ed invero, se solo di questo si trattasse, il carattere pregiudizievole del provvedimento sarebbe trascurabile o quasi, considerate le minime dimensioni di quel Comune (circa 3.000 abitanti) e il fatto che per l’interessata è verosimilmente indifferente esercitare la sua attività in un luogo piuttosto che in altro (per le stesse ragioni, del resto, quel provvedimento sarebbe di assai scarsa efficacia dal punto di vista dell’interesse pubblico). Il provvedimento, invece, è lesivo in quanto qualifica ipso facto l’appellata come persona socialmente pericolosa ai sensi ed ai fini della legge n. 1423/1956, e pone le premesse per l’applicazione, pressoché inevitabile, di ulteriori misure ben più gravose.

Donde la necessità che i presupposti vengano vagliati rigorosamente.

5. Passando ora al merito, si ritiene che dei vizi riconosciuti dal T.A.R. è invece insussistente quello di omessa comunicazione dell’avviso di procedimento (art. 7, legge n. 241/1990).

Provvedimenti di pubblica sicurezza come quello di cui si discute, infatti, si caratterizzano per la loro implicita funzione (anche) cautelare e per l’urgenza in re ipsa, in quanto diretti a rimuovere una situazione di attuale e grave pericolo per la pubblica sicurezza; in questo sono assimilabili alle ordinanze contingibili e urgenti del sindaco. Del resto la relativa compressione del diritto di difesa è bilanciata dal fatto che contro simili provvedimenti è ammesso il ricorso gerarchico al Prefetto (ne è fatta menzione anche nell’atto impugnato in primo grado) e per questa via la parte interessata può far valere tutti quegli argomenti, anche di puro merito (come tali non deducibili nel giudizio di legittimità) che avrebbe potuto esporre in contraddittorio con l’autorità emanante, se vi fosse stato l’avviso.

Sotto questo profilo, la sentenza del T.A.R. va dunque riformata.

6. Le ulteriori censure – carenza di motivazione e insussistenza dei presupposti – possono essere trattate unitariamente, come è stato fatto anche in primo grado.

A questo proposito, conviene partire dall’analisi del testo normativo, e cioè dalla legge n. 1423/1956, art. 1, che reca la definizione delle persone socialmente pericolose.

6.1. Secondo detta norma, le persone suscettibili delle apposite misure di prevenzione sono: «1) coloro che debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che sono abitualmente dediti a traffici delittuosi; 2) coloro che per la condotta ed il tenore di vita debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che vivono abitualmente, anche in parte, con i proventi di attività delittuose; 3) coloro che per il loro comportamento debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che sono dediti alla commissione di reati che offendono o mettono in pericolo l’integrità fisica o morale dei minorenni, la sanità, la sicurezza o la tranquillità pubblica».

Va notato che questo è il testo vigente, così sostituito dall’articolo 2 della legge 3 agosto 1988, n. 327.

Secondo il testo originario del 1956, invece, le persone suscettibili delle misure di prevenzione erano così individuate: «1) gli oziosi e i vagabondi abituali, validi al lavoro; 2) coloro che sono abitualmente o notoriamente dediti a traffici illeciti; 3) coloro che, per la condotta e il tenore di vita, debba ritenersi che vivano abitualmente, anche in parte, con il provento di delitti o con il favoreggiamento o che, per le manifestazioni cui abbiano dato luogo, diano fondato motivo di ritenere che siano proclivi a delinquere; 4) coloro che, per il loro comportamento siano ritenuti dediti a favorire o sfruttare la prostituzione o la tratta delle donne o la corruzione dei minori, ad esercitare il contrabbando, ovvero ad esercitare il traffico illecito di sostanze tossiche o stupefacenti o ad agevolarne dolosamente l’uso; 5) coloro che svolgono abitualmente altre attività contrarie alla morale pubblica e al buon costume».

6.2. Come si vede, il testo del 1956 risultava applicabile anche alla prostituzione di strada, unanimemente identificata con l’ipotesi del n. 5 (a quel tempo vigeva ancora la regolamentazione della prostituzione nelle case di tolleranza, abrogata nel 1958).

Il testo del 1988 (vigente) è notevolmente più restrittivo. La restrizione è stata duplice.

Da un lato, si è imposto alla p.a. di assumere, quali indizi di pericolosità, solo precisi “elementi di fatto”, intuitivamente da esporre nella motivazione. Dall’altro lato, si è ristretto l’àmbito di applicazione della legge a comportamenti qualificati in ogni caso dalla loro rilevanza penale, e per di più consumati, e non solamente previsti (“traffici delittuosi” al n. 1; “attività delittuose” al n. 2; “dediti alla commissione di reati” al n. 3).

Sotto questo profilo le misure di prevenzione differiscono dalle sanzioni penali solo perché per queste ultime la commissione del reato dev’essere certa e la colpevolezza del soggetto rigorosamente provata, mentre per le misure di prevenzione è sufficiente un minor grado di certezza, ossia una ragionevole sospettabilità.

D’altra parte, mentre la sanzione penale va sempre applicata, purché il fatto sia certo, anche se si tratti di un episodio assolutamente isolato, le misure di prevenzione richiedono l’abitualità. Fatte tutte queste distinzioni, tuttavia, si deve ribadire che secondo il testo vigente della legge n. 1423/1956 il presupposto delle misure di sicurezza è che al soggetto si ascrivano (sia pure a titolo di sospetto) comportamenti di rilevanza penale. E’ stato invece eliminato ogni riferimento ai comportamenti che, pur qualificabili come disdicevoli, contrari al buon costume, ecc., non sono caratterizzati dalla rilevanza penale.

6.3. Ne consegue che, per una scelta certamente consapevole del legislatore del 1988, la prostituzione “di strada”. che di per sé non costituisce reato, non è neppure presupposto per l’applicazione delle misure di prevenzione.

Può esserlo, semmai, qualora si associ a comportamenti penalmente rilevanti, beninteso se ascrivibili allo stesso soggetto; i reati di favoreggiamento, sfruttamento, etc., della prostituzione altrui giustificano le misure di prevenzione nei confronti di chi ne è l’autore, non di chi ne è il soggetto passivo.

6.4. Nel sistema in cui veniva ad inserirsi la modifica del 1988, tuttavia, era previsto il reato di adescamento, definito come il comportamento di chi, in luogo pubblico od aperto al pubblico, invita al libertinaggio in modo scandaloso o molesto; ovvero segue per via le persone, invitandole con atti o parole al libertinaggio: art. 5 della legge n. 75/1958 (legge Merlin). Tali comportamenti facilmente – anche se non automaticamente – si associano alla prostituzione di strada; di conseguenza, chi esercitava quest’ultima attività poteva incorrere nelle misure di prevenzione in quanto responsabile del reato di adescamento.

Ma l’adescamento è stato depenalizzato dal decreto legislativo n. 507/1999. La conseguenza di quest’ultimo intervento legislativo è che l’adescamento, pur quando abituale e plateale, non può fungere da motivo per l’applicazione delle misure di prevenzione di cui alla legge n. 1423/1956. Si direbbe il contrario se il legislatore del 1999, mentre aboliva il reato di adescamento, avesse riformulato l’art. 1, n. 3, della legge del 1956 (come modificato nel 1988), equiparando ai reati gli illeciti amministrativi. Ma non l’ha fatto.

7. Ciò premesso, si osserva che il provvedimento impugnato in primo grado si apre con l’affermazione che l’attuale appellata «è stata indagata per falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico e per falsa attestazione o dichiarazione sulla identità o su qualità personali proprie o di altri»; si tratta di un comportamento di rilevanza penale, ma non viene rappresentato in termini di abitualità, e comunque nell’economia complessiva del provvedimento assume un rilievo secondario o addirittura nullo, anche nelle intenzioni dell’autorità emanante. Infatti la motivazione (che prosegue con le altre annotazioni di cui appresso) culminerà e si concluderà con frase: «la [interessata], sulla base degli elementi di fatto sopra esposti, risulta dedita alla prostituzione ed è da ritenersi pericolosa per la sicurezza pubblica», dove si vede che l’episodio (non meglio descritto) delle false dichiarazioni non ha rilevanza nel contesto.

8. Quanto agli altri (e ben più importanti, nelle intenzioni dell’autorità emanante) “elementi di fatto”, si trascrivono come segue:

(a) «la medesima è stata più volte controllata (…) lungo la S.P. 114, zona di intenso traffico veicolare (…) in atteggiamento dedito alla prostituzione, creando un notevole pericolo ed intralcio alla circolazione stradale»;

(b) «anche se la prostituzione non costituisce reato, offende comunque il comune senso del pudore, e l’adescamento posto in essere in luoghi di pertinenza veicolare origina (…) un grave pericolo per la sicurezza stradale e la tranquillità pubblica»;

(c) «[la predetta] non risiede in Cisliano, in quel Comune non ha parenti né espleta alcuna attività lavorativa».

Come si vede, non vi è alcun cenno a comportamenti penalmente rilevanti, in qualche modo associati all’esercizio della prostituzione.

E ciò è comprovato, all’evidenza, dal fatto che l’autorità di pubblica sicurezza non ha denunciato l’interessata all’autorità giudiziaria per alcun reato, cosa che verosimilmente non avrebbe trascurato di fare ove ne avesse avuta materia.

9. Per completezza, ci si vuol dare carico dell’ipotesi che alla prostituzione di strada si associ il reato di atti osceni in luogo pubblico. In effetti questo reato può concorrere facilmente – ma, di nuovo, non automaticamente – con l’esercizio della prostituzione di strada. Il sospetto dell’abituale commissione di questo reato potrebbe attendibilmente essere ricondotto alla previsione dell’art. 1, n. 3, della legge n. 1423/1956 e quindi giustificare le misure di prevenzione.

Ma sta di fatto che il provvedimento della Questura di Milano non vi fa alcun cenno, neppure indiretto. Esso si concentra, invece, sulla considerazione che la presenza di una prostituta al bordo di una strada trafficata crea pericolo ed intralcio alla circolazione stradale; si capisce che la Questura vuole qui alludere al fatto che gli autoveicoli dei potenziali clienti (o anche dei semplici curiosi), rallentando e sostando, intralciano il traffico. Comportamenti, questi ultimi, che potrebbero forse configurarsi come contravvenzioni al codice della strada, ma che in ogni caso sono imputabili ai conducenti dei veicoli e non (o almeno non direttamente) alle prostitute in attesa al bordo della strada.

Si può ammettere che queste forme di intralcio alla circolazione stradale costituiscano inconvenienti seri; e lo stesso si può dire di altri aspetti connessi alla presenza di prostitute sulla strada, come ad esempio, disturbo e disagio per gli incolpevoli residenti nella zona. E’ meritorio che le autorità pubbliche affrontino questi sgradevoli fenomeni, e altresì che guardino con preoccupazione al mondo di sfruttamento e favoreggiamento, talvolta anche di violenza e di criminalità organizzata, e in casi estremi di vera e propria riduzione in schiavitù, che ruota intorno alla prostituzione (reati gravissimi dei quali peraltro le persone che si prostituiscono sono vittime e non responsabili). Ma tutti questi gravi problemi non possono essere discussi in questa sede.

Ai fini del presente giudizio, si può dire soltanto che lo strumento delle misure di prevenzione di cui alla legge n. 1423/1956 ha una sua funzione tipica e presupposti altrettanto tipici; e che l’atto della Questura di Milano non corrisponde a questo modello tipico. Quanto meno, esso risulta viziato da una motivazione carente, in quanto non adduce elementi idonei a fungere da presupposto per l’applicazione delle misure di prevenzione di cui alla legge n. 1423/1956 nei confronti dell’attuale appellata.

10. In conclusione, l’appello va respinto.

Non vi è luogo a provvedere sulle spese, non essendovi stata costituzione di controparte.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta. Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore
Marco Lipari, Consigliere
Salvatore Cacace, Consigliere
Vittorio Stelo, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 08/06/2011