Sussistenza dell’onere di immediata impugnazione del bando di gara o della lettera d’invito – Consiglio di Stato, Sentenza n. 3413/2011

In tema di sussistenza dell’onere di immediata impugnazione del bando o della lettera d’invito, ricollegandosi l’onere di impugnazione ad una lesione immediata, diretta ed attuale e non solo potenziale dell’atto, esso sussiste solo allorquando il bando contenga clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione. Di conseguenza, le clausole del bando o della lettera di invito che onerano l’interessato ad una immediata impugnazione sono quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l’effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta.

(© Litis.it, 14 Giugno 2011 – Riproduzione riservata)

Consiglio di Stato, Sezione Sesta, Sentenza n. 3413 del 07/06/2011

FATTO e DIRITTO

1.E’ impugnata la sentenza del Tribunale amministrativo della Campania n. 2542 del 2006 che ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dalla Banca della Campania avverso gli atti della gara indetta nel 2005 dal Comune di San Marcellino per l’affidamento, per la durata di cinque anni, del servizio di tesoreria comunale; a motivo della inammissibilità il giudice di primo grado ha rilevato la mancata impugnativa immediata della clausola del bando di gara avente contenuto “espulsivo” avuto riguardo alla posizione sostanziale della odierna appellante.

La ricorrente deduce la erroneità di tale sentenza per aver quest’ultima ritenuto di immediata impugnabilità la clausola del bando che prevedeva come requisito partecipativo, in capo ai soli istituti di credito, il fatto che tali istituti contemplassero espressamente, nel loro oggetto sociale, l’attività di riscossione volontaria delle entrate degli enti. Di qui la richiesta di riforma della impugnata sentenza e di accoglimento, con l’appello, del ricorso di primo grado, tenuto conto del carattere discriminatorio del requisito partecipativo, peraltro richiesto soltanto agli istituti di credito ( e non anche a Poste italiane e alle altre società per azioni, pur ammesse alla medesima procedura selettiva).

2. Si è costituito in giudizio il Comune di San Marcellino per resistere al ricorso e per chiederne la reiezione.

3. Si è altresì costituita per contrastare il ricorso la società Ge.Te.T spa. Quest’ultima ha altresì interposto appello incidentale ed ha chiesto la declaratoria di inammissibilità, sotto altro profilo, del ricorso introduttivo, per non essere stato quest’ultimo ritualmente notificato, nel termine decadenziale di legge, ad almeno un soggetto controinteressato

4. All’udienza del 12 aprile 2011 il ricorso in appello è stato trattenuto per la decisione.

L’appello è infondato e va respinto.

In merito alla sussistenza dell’onere di immediata impugnazione del bando o della lettera d’invito, il Collegio non può che richiamare l’ormai consolidata giurisprudenza, maturata a partire dalla decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 2003, per la quale, ricollegandosi l’onere di impugnazione ad una lesione immediata, diretta ed attuale e non solo potenziale dell’atto, esso sussiste solo allorquando il bando contenga clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione. Di conseguenza, le clausole del bando o della lettera di invito che onerano l’interessato ad una immediata impugnazione sono quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l’effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta.

Nel caso di specie corretta pertanto appare la qualificazione della clausola del bando ( at. 15) quale clausola imponente un requisito soggettivo particolare in capo agli istituti di credito, la cui carenza avrebbe giocoforza comportato la esclusione dalla gara del concorrente sfornito del prescritto requisito; altrettanto corretta la decisione di ritenere la obbligatoria impugnazione della clausola del bando in oggetto, in quanto immediatamente lesiva delle ragioni dei partecipanti sforniti del requisito soggettivo di partecipazione.

5.L’appello va pertanto respinto e va confermata la impugnata sentenza, attesa la evidente tardività della impugnazione della clausola del bando di gara ( art. 15) la cui pedissequa applicazione ha comportato la esclusione della odierna appellante.

6. L’infondatezza dell’appello principale comporta la declaratoria di improcedibilità, per evidente difetto di interesse, dell’appello incidentale della società Ge.Te.T, avente intrinseca natura di impugnazione subordinata (essendo protesa ad evidenziare altro e, a questo punto, sovrabbondante motivo di inammissibilità del ricorso di primo grado).

7. Le spese di lite del grado, anche in ragione della particolare natura della pronuncia, possono essere compensate tra le parti, ricorrendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello ( r.g. n. 5070/06), come in epigrafe proposto, lo respinge . Dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Garofoli, Presidente FF
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 07/06/2011