Graduatoria provvisoria del personale docente – Consiglio di Stato, Sentenza n. 3420/2011

La possibilità per il docente di formulare osservazioni avverso la posizione assegnata nella graduatoria provvisoria non integra un mezzo di gravame in sede amministrativa, ma una mera fase endoprocedimentale – del tutto eventuale – che abilita il docente interessato a prospettare eventuali profili di legittimità in ordine alla valutazione dei titoli prodotti ed ai punteggi assegnati, prima della conclusione del procedimento con la pubblicazione della graduatoria definitiva.

(© Litis.it, 14 Giugno 2011 – Riproduzione riservata)

Consiglio di Stato, Sezione Sesta, Sentenza n. 3420 del 07/06/2011

FATTO e DIRITTO

1). Il prof. [OMISSIS] – in possesso di abilitazione in educazione musicale, classi di concorso A031 ed A032, conseguita nel maggio 2004, ed inserito negli elenchi compilati ai sensi del d.m. 13 febbraio 1996, presentava in data 2 maggio 2005 domanda di iscrizione per gli anni 2005-2007 nelle graduatorie permanenti del personale docente ed educativo per la classe di concorso AC77 clarinetto.

Il prof. [OMISSIS], compilando il prescritto modulo, precisava di avere diritto all’inserimento in graduatoria in quanto inscritto ai corsi abilitanti previsti dall’ art. 2 della legge n. 143 del 2004, con scioglimento della riserva all’ avvenuto conseguimento del titolo.

In esito a reclamo proposto dall’interessato, il Centro servizi amministrativi di Rovigo segnalava all’istante l’impossibilità di iscrizione in graduatoria, avvalendosi dell’art. 1, comma 2 bis, della legge 20 agosto 2001, n. 333, in quanto l’abilitazione in educazione era stata conseguita dopo l’entrata in vigore della legge n.124 del 1999.

Avverso l’inserimento solo con riserva nella graduatoria, il prof. [OMISSIS] proponeva ricorso al T.A.R. per il Veneto, articolando motivi di violazione e falsa applicazione di legge (art. 1, comma 2 bis, della legge n. 333 del 2001 e legge 3 maggio 1999, n. 124); eccesso di potere per falsità di presupposto, carenza di istruttoria, difetto di motivazione, illogicità, disparità di trattamento; violazione dei principi di correttezza e di buona amministrazione; violazione della circolare del Ministero dell’ università e della ricerca scientifica n. 29 del 3.6.2004.

Con la sentenza n. 3372 del 2006 il T.A.R. adito accoglieva il ricorso.

In particolare il T.A.R., alla luce della norma di interpretazione di cui all’art. 1, comma 2 bis, della legge n. 333 del 2001, riconosceva che il prof. [OMISSIS] aveva pieno diritto all’inserimento in graduatoria, indipendentemente dal momento in cui era stata conseguita l’abilitazione in educazione musicale.

Ha proposto appello il prof. [OMISSIS], in quanto leso dall’accoglimento dell’impugnativa agli effetti della posizione occupata nella graduatoria relativa alla classe di concorso AC77 clarinetto, che ha diffusamente contraddetto le conclusioni del T.A.R. e chiesto, in riforma della sentenza appellata, i rigetto del ricorso in prime cure.

Resiste al gravame il prof. [OMISSIS], che ha contrastato i motivi di impugnativa ed ha concluso per la conferma della sentenza del T.A.R.

Si è altresì costituito in giudizio il Ministero dell’università, dell’ istruzione e della ricerca, che ha diffusamente argomentato a sostegno della legittimità della determinazione del Centro servizi amministrativi di Rovigo.

2). Vanno preliminarmente esaminate le deduzioni dell’appellante che investono l’ammissibilità del ricorso di primo grado.

2.1). In contrario a quanto dedotto dall’appellante prof. [OMISSIS], la mancata impugnazione da parte dell’originario ricorrente dell’atto risolutivo dell’incarico di insegnamento a tempo determinato allo stesso conferito dall’Ufficio scolastico provinciale di Rovigo – adottato a seguito della sospensione in esito ad appello cautelare della sentenza del T.A.R. per il Veneto oggetto dell’odierno gravame ed a lui favorevole agli effetti della posizione in graduatoria – non assume rilievo ai fini dell’interesse a coltivare l’ azione promossa in primo grado.

La definizione nel merito dell’appello – se favorevole alle ragioni dell’originario ricorrente – determina l’assorbimento e la caducazione di ogni misura cautelare che abbia in precedenza conformato il rapporto con l’Amministrazione quanto all’oggetto del contendere, con conseguente obbligo di ripristino delle posizioni soggettive che siano state incise in via interinale per effetto dell’esecuzione del provvedimento cautelare.

2.2). Diversamente da quanto eccepito dall’appellato, l’appello è stato ritualmente notificato – ai sensi dell’art. 1 della legge 25 marzo 1958, n. 260, espressamente richiamato per i giudizi amministrativi dall’art. 10, comma 3, della legge 3 aprile 1979 n. 103 – presso l’ufficio l’ Avvocatura generale dello Stato in Roma nel cui distretto ha sede l’Autorità giudiziaria adita.

Peraltro, l’Amministrazione con la sua costituzione in giudizio ha reso irrilevante l’eccezione così formulata.

2.3) La costituzione in giudizio dell’appellato si è, inoltre, ritualmente perfezionata con il deposito in data 11 febbraio 2007 della memoria difensiva, munita a margine di mandato al difensore e sottoscritta dal difensore medesimo, restando del tutto irrilevanti, agli effetti dell’ingresso della parte nel processo, le modalità della sua comunicazione alla controparte.

3). Nel merito, l’appello è infondato.

3.1). Va disatteso il motivo con il quale l’appellante prof. [OMISSIS] sostiene che il primo giudice avrebbe dovuto, d’ufficio, dichiarare inammissibile il ricorso, perché recante motivi non dedotti in sede di reclamo da parte del prof. [OMISSIS] contro la posizione assegnata nella graduatoria provvisoria, relativa alla classe di concorso AC 77, strumento musicale clarinetto.

La possibilità per il docente di formulare osservazioni avverso la posizione assegnata nella graduatoria provvisoria non integra un mezzo di gravame in sede amministrativa, ma una mera fase endoprocedimentale – del tutto eventuale – che abilita il docente interessato a prospettare eventuali profili di legittimità in ordine alla valutazione dei titoli prodotti ed ai punteggi assegnati, prima della conclusione del procedimento con la pubblicazione della graduatoria definitiva (cfr. Consiglio Stato sez. VI, 24 gennaio 2007, n. 241)

Non può, quindi, essere invocata la causa di decadenza che – onde non vanificare i termini perentori per la tutela in via straordinaria o avanti al T.A.R. – si ritiene sussistente, con la conseguente inammissibilità di motivi nuovi, in sede giurisdizionale, rispetto a quelli già dedotti con il ricorso in sede amministrativa.

3.1). Quanto ai profili che investono il merito della controversia, il T.A.R. con la sentenza impugnata ha accertato il diritto del prof. [OMISSIS] all’inserimento nella terza fascia nelle graduatorie per l’insegnamento per la classe AC 77, strumento musicale, relative agli anni scolastici 2005/06 e 2006/07, riconoscendo utile agli effetti predetti il diploma per l’insegnamento nella classe di concorso A031 E A032, educazione musicale, conseguito dall’interessato il 12 maggio 2004.

Il primo giudice – in linea con numerose pronunzie dei T.A.R. in fattispecie analoghe – perveniva a detta conclusione in base alla novella introdotta dall’art. 1, comma 2 bis, della legge 20 agosto 2001, n. 333, per il quale “Ai fini dell’accesso alle graduatorie permanenti di strumento musicale nella scuola media, i docenti privi del requisito di servizio di insegnamento, in possesso dell’abilitazione in educazione musicale che, alla data di entrata in vigore della legge 3 maggio 1999, n. 124, erano inseriti negli elenchi compilati ai sensi del decreto del Ministro della pubblica istruzione 13 febbraio 1996, sono collocati, in un secondo scaglione, nelle graduatorie permanenti di strumento musicale”.

Nel giudizio del T.A.R. la disposizione in esame – nel rendere irrilevante il requisito di anzianità didattica a fronte dell’inserimento del docente alla data di entrata in vigore della legge n. 124 del 1999 negli elenchi previsti dal d.m. 13 febbraio 1996 – non ha affatto raccordato, alla data di entrata in vigore della legge stessa, il possesso dell’abilitazione in educazione musicale che, pertanto, poteva essere stato conseguito anche in un momento successivo, come avvenuto riguardo all’odierno appellato.

Questa Sezione – con le decisioni n. 2036 e 5006 del 2006 – si pronunziava in senso contrario alla portata estensiva assegnata dal T.A.R. al valore precettivo dell’ art. 1, comma 2 bis, della legge n. 333 del 2001.

In tale decisione era, in particolare, puntualizzato:

– che destinatari della proposizione normativa sono i “docenti privi del requisito di servizio di insegnamento”, da considerarsi unici beneficiari di una previsione di contenuto innovativa volta ad estendere “la possibilità, prima preclusa, di collocazione nelle graduatorie permanenti di strumento musicale”;

– quanto poi al possesso dell’abilitazione in educazione musicale, la norma in questione “nulla dice riguardo alla data di conseguimento che la renda utile ai fini dell’accesso alle graduatorie”. Dall’omessa previsione non può, tuttavia, ritrarsi la conclusione che assuma rilevanza del conseguimento del titolo idoneativo senza indicazione di tempo. Unici beneficiari della nuova disciplina sono i soli docenti privi del requisito di insegnamento, in possesso dell’abilitazione in educazione musicale, in quanto quest’ultima risulti utile all’inserimento nelle graduatorie di strumento musicale in base alla disciplina previgente (che non viene incisa “in parte qua”, rivolgendosi la portata innovativa della norma, appunto, solo all’eliminazione del requisito del servizio di insegnamento).

L’interpretazione, fondata sul dato letterale della norma, era avvalorata dalla ricostruzione sul piano sistematico dell’evoluzione della disciplina relativa all’insegnamento musicale nelle scuole.

Esauritosi, in attuazione della disciplina transitoria dettata dall’ art. 11, comma 9, della legge della legge n. 124 del 1999, il recupero dei docenti dei corsi istituiti in via sperimentale per detta materia, era istituita una specifica classe di concorso per l’insegnamento di “strumento musicale”.

A fronte del mutato quadro ordinamentale il possesso della diverso diploma in educazione musicale veniva, in conseguenza, a rivestire valore abilitante solo se ancorato alla partecipazione alla fase dei corsi sperimentali, terminata appunto con la riconduzione “ad ordinamento” dei corsi a indirizzo musicale avvenuta per effetto dell’ art. 11, comma 9, della legge n. 124 del 1999 prima richiamato.

3.2). Sul valore abilitante del diploma in educazione musicale ai fini dell’ inserimento nelle graduatorie permanenti è poi intervenuto l’art. 1, comma 605, della legge 27 dicembre 2006 (legge finanziaria 2007).

Con tale disposizione nei confronti dei “docenti in possesso dell’abilitazione in educazione musicale, conseguita entro la data di scadenza dei termini per l’inclusione nelle graduatorie permanenti per il biennio 2005/2006-2006/2007, privi del requisito di servizio di insegnamento che, alla data di entrata in vigore della legge 3 maggio 1999, n. 124, erano inseriti negli elenchi compilati ai sensi del decreto del Ministro della pubblica istruzione 13 febbraio 1996, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 102 del 3 maggio 1996 è (stato) riconosciuto il diritto all’iscrizione nel secondo scaglione delle graduatorie permanenti di strumento musicale nella scuola media previsto dall’articolo 1, comma 2-bis, del decreto-legge 3 luglio 2001, n. 255, convertito, con modificazioni, dalla legge 20 agosto 2001, n. 33” con salvezza delle assunzioni a tempo indeterminato già effettuate su posti della medesima classe di concorso”.

La su riferita disposizione chiarisce, con interpretazione autentica, la disciplina sui requisiti per l’accesso alle graduatorie permanenti introdotta dall’ art. 1, comma 2 bis, della legge n. 333 del 2001 – sul cui ambito di applicazione erano intervenuti non univoci arresti della giurisprudenza – e riconosce utile agli effetti predetti l’ abilitazione in educazione musicale, il cui conseguimento non resta affatto ancorato alla data di entrata in vigore della legge n. 129 del 1999, secondo l’interpretazione restrittiva fatta propria dal Ministero della pubblica istruzione.

La disposizione chiude, quindi, la fase transitoria per la stabilizzazione dei docenti precari che prima dell’entrata in vigore della legge n. 124 del 1999 erano stati impiegati per l’insegnamento musicale, prima sperimentale, con lo strumento degli elenchi previsti dal d.m. n. 102 del 1996, con duplice previsione che investe sia il requisito dell’anzianità didattica, sia il valore abilitante del diploma in educazione musicale.

Con il decreto dirigenziale del 16 marzo 2007, l’Amministrazione ha dato attuazione al nuovo quadro regolatorio sui requisiti per l’ inclusione nelle graduatorie permanenti – poi trasformate in esaurimento – relative all’insegnamento di strumento musicale, riconoscendo a tal fine utile l’abilitazione in strumento musicale conseguita entro la data di scadenza dei termini per l’inclusione nelle graduatorie permanenti per il biennio 2005/2007 ed inserendo, inoltre, nella graduatorie in questione, con riconoscimento retroattivo di anzianità e punteggi, i docenti depennati per effetto di decisioni del giudice amministrativo che avevano dichiarato esaurito, dopo l’entrata in vigore della legge n. 124 del 1999, ogni effetto idoneativo dell’abilitazione in educazione musicale

Poiché il prof. [OMISSIS] ha conseguito il 12 maggio 2004 l’abilitazione in educazione musicale, e quindi in termine utile per l’inclusione nelle graduatorie permanenti relative agli anni scolastici 2005/06 – 2006/07, va confermata la sentenza del T.A.R. che ha dichiarato l’illegittimità di ogni contraria determinazione dell’ Ufficio scolastico regionale fondata sull’interpretazione restrittiva dall’ art. 1, comma 2 bis, della legge n. 333 del 2001.

4. L’appello va, quindi, respinto.

I mutamenti del quadro ordinamentale e i non univoci orientamenti della giurisprudenza amministrativa nella materia consentono l’integrale compensazione fra le parti di spese ed onorari del giudizio per il secondo grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello n. 1256 del 2007, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa fra le parti spese ed onorari per il secondo grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente
Rosanna De Nictolis, Consigliere
Maurizio Meschino, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore
Manfredo Atzeni, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 07/06/2011