Errore di fatto e ricorso per revocazione della sentenza – Consiglio di Stato, Sentenza n. 3427/2011
L’errore di fatto revocatorio è configurabile nell’attività preliminare del giudice di lettura e percezione degli atti acquisiti al processo – quanto alla loro esistenza e significato letterale – senza coinvolgere la successiva attività di interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezione ai fini della formazione del convincimento, insindacabile a mezzo del ricorso per revocazione
Rientrano, quindi, nella nozione dell’errore di fatto di cui all’ 395, n. 4), c.p.c., i casi in cui il giudice, per svista sulla percezione delle risultanze materiali del processo, sia incorso in omissione di pronunzia o abbia esteso la decisione a domande o ad eccezioni non rinvenibili negli atti del processo (Cons. St., A.P. n. 3 del 22.1.1997; Cons. St., Sez. IV^, n. 1159 del 2.03.2001; Corte di Cassazione, n. 3137 del 30.3.1994).
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Consiglio di Stato, Sezione Sesta, Sentenza n. 3427 del 07/06/2011
FATTO e DIRITTO
1). Il Servizio idrico integrato del biellese e del vercellese indiceva nel giugno 2009 una gara d’appalto per l’esecuzione di lavori di rifacimento della pavimentazione stradale nel Comune di Masserano, per un importo complessivo pari a Euro 1.379.565,09, da aggiudicarsi al prezzo più basso, mediante offerta ai prezzi unitari, ai sensi art. 82 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 286, senza esclusione automatica delle offerte anomale.
Il bando di gara, in particolare, prevedeva che l’offerta economica dovesse essere accompagnata – nello stesso plico ed a pena di esclusione dalla gara – dalla relazione giustificativa di una serie di voci di prezzo, ai sensi dell’art. 86, comma 5, del richiamato d.lgs. n. 163 del 2006, in osservanza di determinate prescrizioni ed istruzioni indicate nel regolamento allegato (doc. 4 bis ricorrente).
La società Italstrade a r.l. produceva offerta, corredata delle giustificazioni preventive, come prescritto dalla disciplina di gara.
L’offerta presentava il maggior ribasso.
Calcolata la soglia di anomalia la commissione di gara procedeva alla dovuta verifica di congruità.
In tale sede era disposta l’ esclusione dell’ offerta prodotta dalla soc. Italstrade, sul riscontro della non conformità delle giustificazioni preventive dei prezzi alle istruzioni per la redazione delle stesse dettate nel regolamento allegato al bando di gara.
Con ricorso proposto al T.A.R. per il Piemonte, la soc. Italstrade impugnava – per dedotti motivi di violazione di legge ed eccesso di potere in diversi profili – i verbali delle adunanze della commissione di gara del 28.9.2009, 22.7.2009 e 16.9.2009, nella parte recante esclusione dal concorso e l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto alla soc. Marinelli Costruzioni, nonché: la relazione di verifica del 22 settembre 2009, a firma del responsabile del procedimento allegata al suddetto verbale del 28.9.2009; l’ informativa dell’esclusione dalla procedura concorsuale di cui alla nota n. 8777 del 28.9.2009; il provvedimento n. 9171 del 8.10.2009, recante il rigetto dell’istanza di annullamento in autotutela della disposta esclusione; la clausola del bando di gara recante la previsione di redazione della relazione giustificativa dei prezzi offerti, pena l’esclusione dalla gara, in base alle prescrizioni ed istruzioni indicate nel regolamento allegato al bando stesso; l’allegato regolamento recante prescrizioni, a pena di esclusione, per la redazione della predetta relazione giustificativa dei prezzi secondo quanto prescritto dall’art. 86, comma 5, del codice degli appalti.
Con la sentenza n. 226 del 2010, il T.A.R. adito riconosceva fondato il secondo motivo di ricorso – indirizzato avverso la “lex specialis” del concorso – e riconosceva l’illegittimità delle prescrizioni volte ad imporre la redazione, a pena di esclusione, delle giustificazioni preliminari relative alla voci di prezzo, secondo elementi contenutistici tassativamente predeterminati. Il T.A.R. assorbiva il primo motivo di ricorso, volto a sindacare nel merito la statuizione espulsiva.
Il Servizio idrico integrato e la soc. Marinelli Costruzioni, risultata aggiudicataria dei lavori, proponevano distinti atti di appello, contrastando le statuizioni del T.A.R. e concludendo per la riforma della sentenza impugnata con rigetto del ricorso in primo grado.
Con decisione in forma semplificata n. 1853 del 2 aprile 2010, questo Consiglio, Sez. VI, disponeva la riunione dei ricorsi e li accoglieva entrambi, col conseguente rigetto del ricorso di primo grado.
Avverso detta decisione ha proposto ricorso per revocazione la soc. Italstrade che, in via rescindente, ha dedotto, ai sensi dell’art. 395, n. 4, c.p.c., la sussistenza di errore di fatto, risultante dagli atti e documenti di causa, per l’omessa pronunzia del giudice di appello sul primo motivo di impugnativa, dichiarato assorbito dal T.A.R., e riproposto in memoria nel giudizio di secondo grado.
In via rescissoria la soc. Italstrade rinnovava le doglianze articolate in prime cure, insistendo sulla conformità delle giustificazioni preliminari prodotte alle istruzioni ed alle linee di indirizzo dettate dal regolamento allegato al bando di gara.
Si sono costituiti in resistenza il Servizio idrico integrato e la soc. Marinelli Costruzione, che hanno contrastato, con le rispettive memorie, le deduzioni della ricorrente ed hanno chiesto il rigetto del ricorso.
All’udienza del 5 aprile 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
2). Il ricorso per revocazione resiste alle censure di inammissibilità formulate sia dal Servizio idrico integrato che dalla società Marinelli costruzioni.
2.1). Diversamente da quanto sostenuto dal Servizio idrico integrato la domanda di revocazione non introduce un sindacato nel merito della sentenza impugnata.
La società Italstrade si duole infatti – muovendo dal dato testuale della decisione – per l’omesso esame di uno specifico motivo di censura (volto a contestare nel merito l’atto di esclusione motivato sulla non conformità alla disciplina di gara delle giustificazioni preventive prodotte in concomitanza con l’offerta), assorbito dal giudice di primo grado e riproposto in memoria nel secondo grado di giudizio.
Su detta questione non è intervenuta in sentenza alcuna pronunzia, né la reiezione del motivo può ricondursi, per implicito, alla statuizione che, in riforma della sentenza del T.A.R., ha riconosciuto legittima la clausola del bando, recante la comminatoria di esclusione dalla gara, del caso di produzione di giustificazioni preliminari difformi dai criteri e modalità stabiliti nella “lex specialis” del concorso.
L’esame di legittimità ha investito la sola clausola del bando oggetto di contestazione, sotto il profilo del dedotto contrasto con l’art. 86 del d.lgs. n. 163 del 2006, in relazione alla prevista sanzione di esclusione nella fase delle giustificazioni preventive e senza verifica in contraddittorio dell’eventuale anomalia dell’offerta.
Il solo richiamo nella parte motiva della sentenza – a sintesi del thema decidendum – al riflesso della legittimità o meno della clausola contestata sull’atto di esso applicativo (esclusione del concorso della soc. Italstrade), non esprime alcuna presa di cognizione dell’ulteriore motivo che, in via autonoma, aveva censurato nel merito la motivazione posta a sostegno dell’ atto di esclusione.
Per concorde giurisprudenza l’errore di fatto revocatorio è configurabile nell’attività preliminare del giudice di lettura e percezione degli atti acquisiti al processo – quanto alla loro esistenza e significato letterale – senza coinvolgere la successiva attività di interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezione ai fini della formazione del convincimento, insindacabile a mezzo del ricorso per revocazione
Rientrano, quindi, nella nozione dell’errore di fatto di cui all’ 395, n. 4), c.p.c., i casi in cui il giudice, per svista sulla percezione delle risultanze materiali del processo, sia incorso in omissione di pronunzia o abbia esteso la decisione a domande o ad eccezioni non rinvenibili negli atti del processo (Cons. St., A.P. n. 3 del 22.1.1997; Cons. St., Sez. IV^, n. 1159 del 2.03.2001; Corte di Cassazione, n. 3137 del 30.3.1994).
2.2). In contrario a quanto dedotto dalla soc. Marinelli Costruzioni, l avvenuto esame del motivo in argomento non può essere ricondotto al mero ed astratto richiamo nell’epigrafe della decisone alle note a difesa della soc. Italstrade.
Non può, inoltre, accedersi alla tesi che si versi a fronte di un errore di diritto per difetto di motivazione della sentenza, non rinvenendosi nel suo contenuto una parziale o insufficiente esternazione delle ragioni rigetto del motivo, il cui esame è stato invece radicalmente pretermesso.
Va, quindi, accolta – per la parte rescindente – la domanda di revocazione, per essere il giudice incorso in omessa pronunzia su un motivo che – per il suo carattere autonomo, in quanto riferito alle giustificazioni preliminari annesse alla produzione dell’offerta – non poteva considerarsi assorbito, neanche per implicito, nella pronunzia che ha investito la legittimità della sola clausola del bando di gara oggetto di contestazione
3). Deve quindi esaminarsi, in via rescissoria, il primo motivo di impugnativa del ricorso al T.A.R., assorbito dal primo giudice e riproposto in appello.
Ciò posto, il bando di gara per l’appalto di lavori di lavori di rifacimento di sotto servizi e pavimentazione stradale nel Comune di Maserano prevedeva per i concorrenti l’obbligo di corredare l’offerta, fin dalla sua presentazione, di una relazione giustificativa di voci di prezzo nominativamente indicate, da redigersi “in base alle prescrizioni e istruzioni indicate nel regolamento allegato al modulo di offerta”, con l’avvertenza che l’inosservanza della formalità richieste avrebbe comportato “l’automatica esclusione dalla gara prima di entrare nel merito della valutazione della congruità dell’offerta”.
Il medesimo regolamento, per ciò che rileva ai fini della presente controversia, imponeva che per ogni voce di prezzo doveva “essere sviluppata la completa analisi, contenente le singole componenti, con l’esposizioni di ogni prezzo elementare applicato e i relativi calcoli eseguiti nel determinarlo”. Era, inoltre, previsto l’obbligo di numerare progressivamente tutti i documenti allegati a ciascuna analisi. Relativamente al costo del personale la ditta concorrente era, tra l’altro, tenuta ad indicare “l’onere di trasferta, se necessario, così come previsto anche dai contratti integrativi settoriali”:
La soc. Italstrade era esclusa dalla gara per non aver sviluppato “le analisi dei singoli prezzi elementari riguardanti noli e trasporti”. Per ogni prezzo elementare indicato nelle schede di analisi non risultava, inoltre, il richiamo all’allegato prodotto a sua comprova. Era, inoltre, riscontrata la carenza di ogni documentazione sui luoghi di assunzione del personale da utilizzarsi per l’esecuzione dell’appalto risultando, in conseguenza, immotivata la mancata indicazione della voce per onere di trasferta nell’analisi dei prezzi.
3.1). L’esame delle giustificazioni preliminari rassegnate dalla società Italstrade, relativamente alle voci di prezzo per “noli e trasporti”, mostra che le stesse non sono state improntate alla regola di analiticità stabilita al punto 1) del regolamento, cui rinvia la disciplina dei gara, da osservarsi a pena di esclusione.
Come, invero, posto in rilievo dal resistente Servizio idrico integrato, la soc. Italstrade si è limitata ad indicare, per ciascuna tipologia di mezzo meccanico utilizzato, il prezzo unitario per ogni ora di impiego, senza tuttavia specificare le componenti elementari dell’importo indicato, e cioè i diversi fattori (consumo carburante, oneri di manutenzione, ecc.) che concorrono a determinare l’onere di spesa. Né le giustificazioni possono ritenersi integrate dallo stralcio del libro dei cespiti ad esse allegato, che reca la sola voce sull’ammortamento dei mezzi meccanici e non i restanti costi elementari che concorrono nel prezzo offerto.
La statuizione di esclusione, espressione della sfera di discrezionalità tecnica dell’amministrazione in sede di analisi dei costi che concorrono a comporre l’offerta economica, non si configura manifestamente irragionevole né adottata in travisamento dei presupposti di fatto esaminati, e, quanto all’ “an”, resta del tutto vincolata alla tassatività della disciplina di gara che ha regolamentato la fase di esame delle giustificazioni preliminare.
L’accertata difformità delle giustificazioni dei prezzi per noli e trasporti da quanto stabilito nel regolamento, cui il bando fa rinvio, giustificava di per sé la comminatoria di esclusione; ciò esime il collegio dalla disanima delle censure che investono le ulteriori difformità ascritte alle giustificazioni prodotte dalla società ricorrente con richiamo ai punti 3 e 8 del predetto regolamento.
In definitiva pronunzia, ferme restando le altre statuizioni della sentenza di questa Sezione n. 1893 del 2010, va, quindi, respinta la censura formulata e assorbita in primo grado, non esaminata dalla medesima sentenza (di cui va ribadito il dispositivo, con la conseguente reiezione del ricorso di primo grado).
Per la reciprocità dei capi di soccombenza spese ed onorari di questa fase del giudizio possono essere compensati fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta):
– accoglie il ricorso per revocazione per la parte rescindente;
– in definitiva pronunzia respinge, quanto al rescissorio, la censura di primo grado, riproposta in grado d’appello e non esaminata dalla sentenza n. 1893 del 2010;
– ribadisce, pertanto, il dispositivo della medesima sentenza n. 1893 del 2010;
– compensa fra le parti spese ed onorari della presente fase del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore
Manfredo Atzeni, Consigliere
Gabriella De Michele, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 07/06/2011
