DINIEGO RILASCIO PERMESSO DI SOGGIORNO – Consiglio di Stato, Sentenza n. 3573/2011

Consiglio di Stato, Sezione Terza, Sentenza n. 3573 del 10/06/2011

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso di primo grado dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per l’Umbria, sede di Perugia, l’ odierno appellante ha impugnato il provvedimento di rigetto dell’istanza di rilascio del permesso di soggiorno, per motivi di lavoro subordinato, da lui presentata ai sensi della legge 3 agosto 2009, n. 102, emesso dal Questore di Perugia sul presupposto dell’esistenza a suo carico di pregiudizio penale ostativo, per il reato di violazione all’ordine di espulsione previsto dall’articolo 14, comma 5-ter, del D.lgs. n. 286/1998.

Avverso la sentenza di inammissibilità e di reiezione pronunciata dal T.A.R- Sezione I n. 27 del 1 dicembre 2010, ha proposto appello, con istanza incidentale di sospensiva, il signor [OMISSIS] , lamentando, con articolato motivo di impugnazione, la errata interpretazione, da parte del Giudice di primo grado, dell’articolo 1-ter della menzionata legge n. 102/2009, e soggiungendo l’irrilevanza della “direttiva rimpatri” nonché la insufficienza e la contraddittorietà della motivazione.

Si è costituito in giudizio, per resistere, l’Avvocatura generale dello Stato.

2. L’appello è fondato e deve essere accolto, alla stregua dei seguenti, risolutivi, principii di diritto e precedenti giurisprudenziali conformi:

– la questione giuridica della riconducibilità o meno ai reati previsti dagli articoli 380 e 381 c.p.p. del delitto di violazione dell’ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato, previsto dall’articolo 14, comma 5-ter, del D.lgs. n. 286/1998, deve ormai ritenersi del tutto priva di rilevanza, dal momento che l’applicazione della norma da ultimo indicata è oggi preclusa dagli articoli 15 e 16 della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 16 dicembre 2008 n. 2008/115/CE ( le cui disposizioni risultano sufficientemente precise ed incondizionate e dunque come tali suscettibili di immediata applicazione negli Stati membri una volta che è decorso il termine del 24 dicembre 2010 fissato per il suo recepimento senza che il legislatore italiano abbia a ciò provveduto ), che “deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo” ( Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza 28 aprile 2011 in causa C-61/11 PPU );

– per effetto, dunque, di tale entrata in vigore, il reato previsto dall’articolo 14, comma 5-ter, citato non può più considerarsi tale, sì che si versa in un’ipotesi di abolitio criminis, che, a norma dell’articolo 2, comma 2, c.p., ha effetto retroattivo, facendo cessare l’esecuzione della condanna ed i relativi effetti penali ( Cons. St., adunanza plenaria, 8/2011 );

– il provvedimento amministrativo oggetto del presente giudizio, adottato sul presupposto di una condanna per un fatto che ormai non è più previsto come reato, in quanto tuttora sub iudice non può ritenersi insensibile al mutamento della normativa di riferimento, sì che, non potendo più la condanna penale a suo tempo riportata dall’odierno appellato per il reato di cui all’articolo 14, comma 5-ter, citato, essere considerata ostativa all’accoglimento della istanza di emersione dal lavoro irregolare, esso deve ritenersi illegittimo per insussistenza dei presupposti sui quali l’Amministrazione ha fondato il rigetto dell’istanza di cui trattasi, che pertanto dev’essere dalla stessa nuovamente esaminata conformandosi alle statuizioni della presente decisione ( Cons. Stato III n. 2845/2011 ).

3. In definitiva l’appello va accolto e per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, va accolto il ricorso proposto in primo grado.

La novità della questione consente di compensare integralmente tra le parti le spese del grado di giudizio

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso proposto in primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente
Marco Lipari, Consigliere
Vittorio Stelo, Consigliere, Estensore
Angelica Dell’Utri, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 13/06/2011