DINIEGO EMERSIONE DA LAVORO IRREGOLARE – Consiglio di Stato, Sentenza n. 3577/2011

Consiglio di Stato, Sezione Terza, Sentenza n. 3577 del 13/06/2011

Con il ricorso di primo grado proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania-Napoli, l’ odierno appellante signor [OMISSIS] ha impugnato il provvedimento Prot. P-BN/l/N/2009/100412 dello Sportello Unico per l’Immigrazione di Benevento, recante rigetto dell’istanza di emersione del lavoro irregolare presentata in data 23/09/2009 ex legge 102/09 a favore del ricorrente dal suo datore di lavoro.

Il provvedimento è motivato sul presupposto dell’esistenza a carico del ricorrente di pregiudizi penali ostativi, per il reato di violazione all’ordine di espulsione previsto dall’art. 14, comma 5-ter, del D. Lgs. n. 286/1998.

Avverso la sentenza di reiezione pronunciata dal T.A.R. egli ha proposto appello, lamentando in particolare, la non riconducibilità del reato previsto dall’art. 14, comma 5-ter, cit. ai reati previsti dagli artt. 380 e 381 c.p.p., in relazione ai quali l’art. 1-ter della menzionata legge n. 102/2009 espressamente esclude la possibilità di regolarizzazione.

L’appello è fondato e dev’essere accolto, alla stregua dei seguenti, risolutivi, principii di diritto e precedenti giurisprudenziali conformi:

la questione giuridica della riconducibilità o meno ai reati previsti dagli articoli 380 e 381 c.p.p. del delitto di violazione dell’ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato, previsto dall’art. 14, comma 5-ter, del D. Lgs. n. 286/1998, deve ormai ritenersi del tutto priva di rilevanza, dal momento che l’applicazione della norma da ultimo indicata è oggi preclusa dagli artt. 15 e 16 della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 16 dicembre 2008 n. 2008/115/CE ( le cui disposizioni risultano sufficientemente precise ed incondizionate e dunque come tali suscettibili di immediata applicazione negli Stati membri una volta che è decorso il termine del 24 dicembre 2010 fissato per il suo recepimento senza che il legislatore italiano abbia a ciò provveduto ), che “deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro …. che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo” ( Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza 28 aprile 2011 in causa C-61/11 PPU );

per effetto, dunque, dell’entrata in vigore della indicata Direttiva si è determinata l’abolizione del reato previsto dall’art. 14, comma 5-ter, del d. lgs. n. 286 del 1998, che, a norma dell’art. 2, comma 2, c.p., ha effetto retroattivo, facendo cessare l’esecuzione della condanna ed i relativi effetti penali (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 7 e n. 8 del 10 maggio 2011);

Il provvedimento amministrativo oggetto del presente giudizio, adottato sul presupposto di una condanna per un fatto che ormai non è più previsto come reato in quanto tuttora sub iudice, non può ritenersi insensibile al mutamento della normativa di riferimento. Di conseguenza, non potendo più la condanna penale a suo tempo riportata dal lavoratore per il reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, cit. essere considerata ostativa all’accoglimento della istanza di emersione dal lavoro irregolare presentata dalla sua datrice di lavoro a suo favore, esso deve ritenersi illegittimo per insussistenza dei presupposti sui quali l’Amministrazione ha fondato il rigetto di detta istanza, che pertanto dev’essere dalla stessa nuovamente esaminata conformandosi alle statuizioni della presente decisione ( Cons. St., III, n. 2845/2011 ).

In definitiva l’appello va accolto, con conseguente accoglimento, in riforma dell’impugnata sentenza, del ricorso di primo grado.

La novità della questione consente di compensare integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa..

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente
Marco Lipari, Consigliere
Salvatore Cacace, Consigliere
Vittorio Stelo, Consigliere
Alessandro Palanza, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 13/06/2011