Conflitto di interessi ed obbligo di astensione dalle delibere di Organi Collegiali – Consiglio di Stato, Sentenza n. 3393/2011

La semplice esistenza di interessi individuali divergenti da quelli funzionali perseguiti dall’organo collegiale determina l’obbligo di astenersi dal deliberare in sede all’organo stesso; ciò in quanto la partecipazione alla discussione, prodromica al voto, del soggetto che avrebbe dovuto astenersi può influenzare l’esito della deliberazione.

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Consiglio di Stato, Sezione Quarta, Sentenza n. 3393 del 06/06/2011

FATTO

1.- Con ricorso al TAR del Lazio, i signori [OMISSIS] premesso di essere candidati alla elezione per il rinnovo delle cariche presso il C.O.N.A.F. per il periodo 2007-2012, impugnavano la deliberazione consiliare 21.12.2007, con la quale in via di autotutela è stato annullato l’atto di pubblicazione effettuato dal Presidente l’8.11.2007 ed il connesso elenco delle candidature all’uopo formato, trasmesso al Ministero della Giustizia con nota prot. n. 341/2007 dell’8.11.2007.

1.1- A sostegno del gravame i ricorrenti deducevano i seguenti motivi:

a.- Violazione del principio di imparzialità e buon andamento della P.A. (art. 97 della Costituzione). Sviamento di potere.

L’atto impugnato è stato adottato con la partecipazione determinante di candidati che hanno proposto su temi strettamente connessi ricorsi innanzi al Giudice civile ed amministrativo, in violazione del dovere di astensione.

b.- Violazione e falsa applicazione di legge. Incompetenza del Consiglio del C.O.N.A.F..

Se le competenze del Presidente e del Consiglio del C.O.N.A.F. sono distinte, quest’ultimo non poteva intervenire in via di autotutela sulle attività del primo, non essendo previsto il potere di annullamento degli atti presidenziali (artt. 24, 25 e 26 della L. n. 3 del 11976).

c.- Violazione dell’art. 7 della L. n. 241 del 1990 e s.m.i..

La deliberazione impugnata è stata adottata senza la comunicazione dell’avvio del procedimento agli interessati.

d.- Violazione e falsa applicazione di legge.

La formalità di pubblicazione della lista non è di competenza del Consiglio del C.O.N.A.F., trattandosi di atto ricognitivo e preparatorio, mentre i compiti del Consiglio sono quelli tassativamente fissati dall’art. 26 della L. n. 3 del 1976.

e.- Violazione dei principi in tema di convalida. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà e illogicità manifesta. Sviamento.

L’atto impugnato è illogico perché, invece di annullare l’atto di pubblicazione della lista dei candidati, avrebbe dovuto convalidarlo (art. 21 nonies della L. n. 241 del 1990) e comunque non poteva essere motivato il negativo provvedimento solo con riferimento alla mera esigenza di ripristino della legalità violata senza tener conto dell’interesse pubblico e delle vicende consolidatesi.

f.- Violazione del principio di conservazione degli atti giuridici.

Anche nell’ipotesi che qualche norma abbia prescritto l’obbligo di indicazione della data di iscrizione all’Albo nella comunicazione della candidatura, l’eventuale omissione non potrebbe privare dell’elettorato passivo alcuni candidati e invalidare la volontà dei Consigli Provinciali.

g.- Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria. Illogicità e contraddittorietà. Violazione del principio di strumentalità delle forme e della conservazione degli atti giuridici.

La mancata indicazione della data di iscrizione non poteva inficiare retroattivamente né la candidatura, né il procedimento elettorale, trattandosi di mere irregolarità non interferenti sul libero esercizio del diritto di voto.

1.2.- Con l’epigrafata sentenza n.11384/2009 il TAR ha respinto l’impugnativa. Tuttavia i signori [OMISSIS], hanno impugnato (ric. 9483/09) la predetta pronunzia, chiedendone la riforma; in sintesi gli appellanti lamentano l’erroneità della sentenza con riguardo a:

– la mancata astensione del consigliere L.;

– la violazione del dovere di astensione da parte dei consiglieri uscenti poiché in posizione di conflitto di interessi;

– l’incompetenza dell’organo che ha adottato l’atto di autotutela;

– l’omissione dell’avviso del procedimento;

– vari profili di cattivo esercizio del potere di autotutela ed ulteriori e connessi aspetti, già sollevati con i motivi quinto, sesto e settimo del ricorso di primo grado.

2. La procedura elettorale aveva termine con la proclamazione degli eletti, ma i dottori [OMISSIS] adivano il TAR del Lazio con un secondo ricorso, censurando, oltre all’atto di proclamazione:

a- gli atti della Commissione Elettorale per l’accertamento del risultato delle elezioni di rinnovo del C.O.N.A.F. per gli anni 2007-2012, in particolare i verbali delle sedute del 18.4.2008, del 12.8.2008 e del 13.8.2008, contenenti l’accertamento del risultato delle elezioni svoltesi il 13.11.2007;

b- la nota del Ministero della Giustizia, Ufficio III, Libere Professioni, n. 07971 del 14.8.2008;

c- il D.M. del Ministero della Giustizia del 27.3.2008, di nomina della Commissione, della pubblicazione della proclamazione degli eletti sul B.U. del Ministero, disposta ai sensi dell’art. 27, u.c., della L. n. 3 del 1976, e dell’eventuale convocazione della prima seduta di insediamento del C.O.N.A.F. nella composizione risultante dalla impugnata proclamazione e della eventuale nomina delle nuove cariche.

2.1- A supporto del gravame, gli esponenti deducevano i seguenti motivi:

a.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del D.P.R. n. 169 del 2005, della L. n. 241 del 1990 e dei principi generali vigenti in materia. Eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, disparità di trattamento, carenza di istruttoria e difetto di motivazione.

L’atto di pubblicazione effettuato dal Presidente del Consiglio l’8.11.2007 ed il connesso elenco delle candidature trasmesso al Ministero della Giustizia con nota prot. n. 341/2007 dell’8.11.2007 sono stati annullati con deliberazione del C.O.N.A.F. del 21.12.2007, con illegittimità in parte qua della procedura elettorale ivi compresa la proclamazione dei vincitori se compresi tra coloro che hanno illegittimamente partecipato alla procedura elettorale.

b.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del D.P.R. n. 169 del 2005, della L. n. 241 del 1990 e dei principi generali vigenti in materia. Eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, disparità di trattamento, carenza di istruttoria e difetto di motivazione.

I verbali della Commissione impugnati sono frutto di una attività di un organo imperfetto, in quanto composto da soli quattro membri su cinque (come previsto dall’art. 27, u.c. della L. n. 3 del 1976).

c.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del D.P.R. n. 169 del 2005, della L. n. 241 del 1990 e dei principi generali vigenti in materia. Eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, disparità di trattamento, carenza di istruttoria e difetto di motivazione.

La Commissione Elettorale ha omesso di verificare, ai sensi dell’art. 27, V c., della L n. 3 del 1976, il rispetto dei termini e delle regolarità delle operazioni elettorali decidendo di soprassedere all’esame e alla decisione dei ricorsi presentati alla Commissione stessa.

d.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del D.P.R. n. 169 del 2005, della L. n. 241 del 1990 e dei principi generali vigenti in materia. Eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, disparità di trattamento, carenza di istruttoria e difetto di motivazione.

Contraddittoriamente detta Commissione ha considerato validi i dati inviati al Ministero dai singoli Ordini Provinciali.

e.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del D.P.R. n. 169 del 2005, della L. n. 241 del 1990 e dei principi generali vigenti in materia. Eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, disparità di trattamento, carenza di istruttoria e difetto di motivazione.

Non è stata valutata la tempestività e la correttezza della trasmissione delle schede di voto da parte degli Ordini Provinciali (in particolare di quelli di Cuneo, La Spezia, Brescia, Milano e Lodi, Pisa, Lucca e Massa Carrara).

f.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del D.P.R. n. 169 del 2005, della L. n. 241 del 1990 e dei principi generali vigenti in materia. Eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, disparità di trattamento, carenza di istruttoria e difetto di motivazione.

Alcuni verbali sono privi della sottoscrizione del Presidente nominato, tutti sono carenti dell’atto di scrutinio e sussistono discordanze tra l’atto di proclamazione di cui al verbale della Commissione del 13.8.2008 e la scheda di scrutinio.

g.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del D.P.R. n. 169 del 2005, della L. n. 241 del 1990 e dei principi generali vigenti in materia. Eccesso di potere per illogicità, errata valutazione dei presupposti, disparità di trattamento, carenza di istruttoria e difetto di motivazione.

La illegittimità della nomina della Commissione con D.M. del 27.3.2008 determina in via derivata quella degli atti da essa compiuti.

2.2- Con la sentenza n. 11380/2009 il TAR accoglieva il ricorso limitatamente alla impugnazione degli atti (che annullava) conseguiti ai provvedimenti del presidente CONAF annullati con la deliberazione consiliare di autotutela 21.12.2007. I dottori PISANTI Riccardo e ZARI Rosanna hanno però impugnato la pronunzia, per motivi che si intendono qui richiamati (ric. 9484/09).

3.- Alla pubblica udienza del 22 marzo 2011 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

1.- Gli appelli in esame controvertono della legittimità di differenti scansioni della procedura elettorale del Consiglio dei dottori agronomi e forestali svoltasi per l’insediamento della consiliatura 2007-2012. Evidenti ragioni di connessione oggettiva permettono al Collegio di disporre la riunione dei ricorsi in trattazione, al fine di deciderli con unica pronunzia.

2.- Con riguardo al primo ricorso (n.9483/2009), il primo ordine di censure argomenta che erroneamente il Tribunale amministrativo, trattando del dedotto vizio di mancata astensione di alcuni consiglieri, avrebbe respinto la censura che aveva evidenziato la sussistenza, in capo ai predetti membri uscenti, di interessi confliggenti rispetto al fine perseguito dall’organo di appartenenza tramite il contestato procedimento elettorale. L’orientamento contrasterebbe con i principi che regolano il funzionamento degli organi collegiali, con particolare riferimento all’obbligo di astensione dei membri che si trovino in dette posizioni. Il motivo è fondato ed ha valenza assorbente.

Il primo giudice ha in effetti del tutto omesso di considerare che i medesimi consiglieri, odierni appellati, avevano già proposto ricorso al TAR Lazio (r.g. n.10131/2007) contro l’elenco delle candidature alle elezioni in parola e comprendente quelle degli appellanti; a parere del Collegio era quindi palese una situazione di conflitto tra interesse individuale, di tipo soggettivo, dei predetti consiglieri uscenti a permanere anche nel nuovo Consiglio e quello di natura oggettiva, insito nel procedimento elettorale, aperto alla possibilità di pervenire all’elezione di altri candidati. Conferma l’esistenza della evidenziata situazione di conflitto, e quindi la tesi dell’obbligo di astensione, la proposizione da parte dei consiglieri in parola anche di giudizi civili a contestazione della elezione dei colleghi.

In definitiva, la posizione dei membri del Consiglio odierni appellati doveva essere anche in questo caso regolata dai principi più volte espressi dalla giurisprudenza di questo Consesso (dai quali anche in questa sede non v’è ragione alcuna di discostarsi), la quale ha evidenziato come la semplice esistenza di interessi individuali divergenti da quelli funzionali perseguiti dall’organo determini l’obbligo di astenersi dal deliberare in sede all’organo stesso; ciò in quanto la partecipazione alla discussione, prodromica al voto, del soggetto che avrebbe dovuto astenersi può influenzare l’esito della deliberazione (per il principio v., ex multis, Cons. di Stato, sez. V, n.2970/2008).

2.1- L’appello deve quindi essere accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata ed accoglimento del ricorso di primo grado. Deve pertanto essere annullata la deliberazione consiliare 21.12.2007, con la quale, in via di autotutela, era stato annullato l’atto di pubblicazione effettuato dal Presidente l’8.11.2007 ed il connesso elenco delle candidature all’uopo formato. La pubblicazione dell’elenco delle candidature riprende pertanto l’efficacia che aveva anteriormente all’adozione dell’annullato atto di autotutela.

3.- Anche il secondo ricorso (n.9484/2009), che attiene agli esiti della procedura in parola, è fondato.

Il gravame controverte infatti della legittimità degli atti che, sulla base della pubblicazione dell’elenco dei candidati (annullata dalla delibera di autotutela) hanno poi definito il procedimento elettorale, proclamando gli eletti. La sentenza impugnata ha confermato il travolgimento degli atti predetti in forza della ritenuta legittimità della cennata delibera di autotutela; ma al termine delle tesi svolte dal primo motivo di appello, i ricorrenti domandano la riforma della decisione del TAR per effetto della fondatezza di altri appelli “che vengono proposti contemporaneamente al presente gravame”. Tra questi si colloca senza dubbio il ricorso precedentemente trattato, il cui accoglimento (come in quella sede chiarito) determina la conferma della lista di candidati che era stata annullata dall’atto di autotutela e conseguentemente della legittimità della proclamazione di quei candidati della lista pubblicata che sono poi risultati eletti.

3.1- L’appello deve pertanto essere accolto per derivazione dall’accoglimento del primo gravame. Ne consegue che, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado deve essere respinto, restando confermati gli atti conseguiti ai provvedimenti del Presidente del C.O.N.A.F., illegittimamente annullati dalla deliberazione consiliare del 21.12.2007.

4.- Sussistono giuste ragioni per disporre, tra le parti costituite e per entrambi i ricorsi, la compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio, attesa la complessità delle questioni sollevate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione IV), definitivamente pronunziando in merito ai ricorsi in epigrafe, e previa riunione dei medesimi:

a- accoglie il ricorso in appello n.9483/2009 e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e, per l’ulteriore effetto, annulla la delibera consiliare 21.12.2007;

b- accoglie il ricorso in appello n. 9484/2009 e, per l’effetto ed in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado;

c- compensa le spese di entrambi i gradi del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente
Sergio De Felice, Consigliere
Sandro Aureli, Consigliere
Raffaele Potenza, Consigliere, Estensore
Guido Romano, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 06/06/2011