Processo amministrativo. Ammissibilità della produzione di nuovi documenti in appello – Consiglio di Stato, Sentenza n. 3384/2011

E’ ammissibile la produzione di nuovi documenti in appello, se essi sono effettivamente indispensabili ai fini del decidere. In tal modo, infatti, trova più fedele attuazione la ratio, sia dell’art. 104, comma 2, del CPA, sia dell’art. 345, comma 3, c.p.c., e più adeguata soddisfazione il comune forte bisogno che dette norme processuali perseguono di aderenza al vero della decisione sul gravame, con la conseguenza che ben possono ritenersi “prove indispensabili” senz’altro quelle dal cui esito possa emergere l’ingiustizia della prima sentenza e condurre a rovesciarne le statuizioni (cfr. sez. VI^, n. 2951 del 4 giugno 2007).

(© Litis.it, 11 Giugno 2011 – Riproduzione riservata)

Consiglio di Stato, Sezione Quarta, Sentenza n. 3384 del 06/06/2011

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso al TAR Liguria il Tenente di Vascello in s.p.e. [OMISSIS], siccome comandato in missione con dispaccio del 23 maggio 2001 sull’unità navale “Shreveport” della Marina Militare degli Stati Uniti d’America, per essere impiegato con tale unità nell’operazione “Enduring Freedom” dal 1° novembre 2001 al 19 marzo 2002, chiedeva l’annullamento del provvedimento del 17 febbraio 2003 con il quale gli era stato negato dal Ministero della Difesa il trattamento economico di missione previsto dall’art. 1 del d.l. n. 421 del 2001, nonché l’accertamento del relativo diritto.

Deduceva, al riguardo, i seguenti motivi:

– violazione dell’art. 1 del d.l. n. 421 citato, nonché eccesso di potere per erroneità dei presupposti di diritto e per mancata delibazione dei presupposti di fatto, in quanto i benefici vantati gli spetterebbero avendo egli partecipato alle suddette operazioni militari;

– eccesso di potere sotto i profili dello sviamento e della disparità di trattamento rispetto al personale imbarcato su unità italiane al quale tale diritto economico è stato riconosciuto.

2. – Con sentenza n. 806 del 3 giugno 2005 il Giudice di prime cure ha accolto il ricorso del predetto Ufficiale, annullando il provvedimento impugnato e dichiarando, conseguentemente, il suo diritto alla corresponsione del trattamento economico di missione previsto dall’art. 1 del d.l. n. 421 del 2001.

Con la motivazione rassegnata il TAR, precisato che non è controversa, in linea di fatto, la partecipazione del ricorrente alla citata operazione militare internazionale, seppur su unità militare di altro Stato alleato, ha affermato che:

– il tenore letterale della norma e le evidenti finalità sottese a garantire il ristoro per lo svolgimento di attività particolarmente rischiosa e di rilievo internazionale, confermano la spettanza del relativo trattamento economico ai militari italiani comunque impegnati nelle suddette operazioni, a nulla rilevando in senso contrario l’eventuale collocazione fisica nell’ambito di unità navali alleate;

– è infondata l’eccezione formulata dalla difesa dell’Amministrazione di non spettanza del trattamento rivendicato, per essere stato quest’ultimo già erogato al ricorrente dalle autorità statunitensi in base al memorandum d’intesa relativo allo scambio di personale militare tra le due Nazioni, sia perché dall’istruttoria appositamente disposta al riguardo dal Tribunale nulla è risultato che comprovasse l’effettivo percezione di tale indennità, per erogazione fattane dall’Amministrazione statunitense, essendosi limitato il Ministero della Difesa a ripresentare la relazione amministrativa già posta a fondamento della memoria di costituzione e difesa, sia perché il giudicante, in tale situazione di omessa esecuzione dell’ordine istruttorio impartito iussu judicis, ben può fare applicazione del principio di prova recato dal secondo comma dall’art. 116 c.p.c., alla stregua del quale, in presenza di siffatto inadempimento, possono considerarsi provati i fatti dedotti dalla parte ricorrente, ovvero non provati quelli dedotti da parte resistente, qualora non risultino in contrasto con gli atti processuali.

3. – Con l’appello in epigrafe il Ministero della Difesa ha chiesto la riforma di detta sentenza per i seguenti motivi:

– il D.L. n. 421 del 2001, essendo finalizzato ad autorizzare la spesa per la partecipazione di uno specifico contingente delle forze armate italiane all’operazione multinazionale denominata “Enduring Freedom”, ha previsto espressamente l’erogazione al personale partecipante alla predetta operazione dell’apposita indennità di missione di cui al RD n. 941 del 1926, nella misura del 90%, per tutto il periodo di impiego, comporta che unici destinatari di detto emolumento sono i militari appartenenti al contingente italiano e non anche altri militari che, seppur italiani, sono impegnati in altro modo secondo diversi e distinti protocolli d’impiego;

– l’Ufficiale appellato non ha fatto parte di detto contingente militare italiano, bensì è stato inviato in missione in virtù di un programma di scambio disciplinato da apposito Memorandum di Intesa firmato dall’Autorità Militare Italiana e da quella corrispondente degli Stati Uniti d’America, con connesso riconoscimento all’Ufficiale predetto dell’indennità di missione di cui al citato R.D. n. 941 del 1926, ma nella misura più elevata del 100%, per cui non può competergli anche la missione per l’operazione “Enduring Freedom”, pena la duplicazione ingiustificata dello stesso emolumento già percepito, in violazione della specifica destinazione alla spesa autorizzata con il DL n. 421 del 2001;

– soltanto successivamente all’emanazione della sentenza impugnata l’Amministrazione è riuscita a reperire la documentazione inerente i pagamenti effettuati in favore dell’appellato, a titolo di indennità di missione erogata in attuazione di detto Memorandum, per cui soltanto in questa sede di appello è stato possibile dimostrare la non spettanza all’Ufficiale appellato della specifica indennità erogata soltanto per i militari inseriti nel contingente italiano partecipante all’operazione “Enduring Freedom” e, quindi, provare che il ricorso di primo grado è infondato.

4. – Il Tenente di Vascello in s.p.e. [OMISSIS], pur ritualmente evocato nel presente grado di giudizio mediante notifica presso il domicilio eletto in primo grado (segreteria del TAR), non si è costituito.

5. – All’udienza del 5 aprile 2011 l’appello è stato rimesso in decisione.

6. – L’appello è fondato.

Un attento esame della fonte legislativa applicabile nella specie (D.L. n. 421 del 1° dicembre 2001, convertito nella legge n. 6 del 31 gennaio 2002) rende ragione del fatto che l’indennità di missione di cui si discute compete esclusivamente al personale militare che è stato inserito nel contingente appositamente formato per la partecipazione dell’Italia all’operazione internazionale “Enduring Freedom”, autorizzata da apposita risoluzione del Consiglio di Sicurezza dell’O.N.U.

L’appellato Ufficiale, invece, ha ben vero partecipato alla stessa operazione dal 1° novembre 2001 al 19 marzo 2002, ma lo ha fatto quale militare impiegato su unità della Marina Militare Statunitense (la nave “Srheveport”), in virtù di un rapporto di servizio espletato in attuazione dell’apposito Memorandum più sopra citato, e cioè di un accordo bilaterale di collaborazione tra la Marina militare italiana e quella statunitense che perseguiva uno scopo distinto e diverso, oltre che molto più limitato, da quello della citata operazione internazionale effettuata sotto l’egida dell’O.N.U..

Peraltro, per tale impiego l’Ufficiale appellato ha percepito, come documentato in atti, la stessa indennità di missione prevista per l’operazione “Enduring Freedom”, per di più in misura maggiore di quella riconosciuta ai militari del contingente italiano di tale operazione, essendogli stata erogata la misura del 100% di quella tabellarmente prevista dal R.D. n. 941 del 1926, mentre ai partecipanti ad “Enduring Freedom” è stata corrisposta nella ridotta misura del 90%.

Né può dubitarsi dell’ammissibilità del deposito nella presente sede di appello della documentazione comprovante il pagamento di detta indennità (siccome acquisita soltanto dopo l’inutile scadenza del termine fissato in primo grado con apposita decisione istruttoria), poiché non soltanto alla stregua di quanto dispone la norma del comma 2 dell’art. 104 del CPA, ma anche sulla scorta della giurisprudenza di questo Consiglio, formatasi sotto l’impero della previgente disciplina processuale, poteva e può ammettersi, in dissonanza con il più restrittivo avviso delle Sezioni Unite della Cassazione (cfr. SS.UU. Civili n. 8203 del 20 aprile 2005), la produzione di nuovi documenti in appello, se essi sono effettivamente indispensabili ai fini del decidere.

In tal modo, infatti, trova più fedele attuazione la similare ratio, sia dell’art. 104, comma 2, del CPA, sia dell’art. 345, comma 3, c.p.c., e più adeguata soddisfazione il comune forte bisogno che dette norme processuali perseguono di aderenza al vero della decisione sul gravame, con la conseguenza che ben possono ritenersi “prove indispensabili” senz’altro quelle dal cui esito possa emergere l’ingiustizia della prima sentenza e condurre a rovesciarne le statuizioni (cfr. sez. VI^, n. 2951 del 4 giugno 2007), come le prove esibite in questa sede dalla difesa erariale per dimostrare l’ingiustizia della soluzione interpretativa dell’art. 1 del DL n.421 del 2001 privilegiata dal primo Giudice.

7. – In conclusione, l’appello merita di essere accolto e, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado del Tenente di Vascello [OMISSIS].

8. – Quanto, infine, alle spese del doppio grado di giudizio, l’onere delle stesse può essere posto a carico del soccombente ufficiale, in applicazione degli ordinari principi ricavabili dall’art. 91 c.p.c. e dall’art. 26 del c.p.a., nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello n. 8750 del 2005, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Condanna il soccombente Tenente di Vascello [OMISSIS] al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio che liquida, in favore del Ministero della Difesa, in euro 4.000,00 (euro quattromila/00), oltre competenze di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente
Sergio De Felice, Consigliere
Sandro Aureli, Consigliere
Raffaele Potenza, Consigliere
Guido Romano, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 06/06/2011