Aggiudicazione appalti pubblici Regione Sardegna. attuazione direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 – Corte Costituzionale, Sentenza n. 184/2011

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 20, comma 8, della legge della Regione Sardegna 7 agosto 2007, n. 5 (Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, in attuazione della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 e disposizioni per la disciplina delle fasi del ciclo dell’appalto), nella parte in cui prevede che «per gli appalti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria, le stazioni appaltanti possono prevedere nel bando la procedura di esclusione automatica delle offerte risultate anomale»;

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 20, comma 9, della suddetta legge regionale n. 5 del 2007, nella parte in cui dispone che, «qualora il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque, non si applica» «l’esclusione automatica di cui al comma 8», anziché prevedere che la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci.

Corte Costituzionale, Sentenza n. 184 del 10/06/2011

Appalti pubblici – Norme della Regione Sardegna – Procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi in attuazione della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 – Previsione della non applicabilità dell’esclusione automatica in caso di offerte ammesse inferiori a cinque, come previsto dalla previgente legislazione statale, anziché inferiori a dieci, come previsto dall’attuale legislazione statale – Appalti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria – Possibilità di prevedere nel bando l’esclusione automatica delle offerte risultate anomale in seguito all’applicazione del meccanismo di cui all’art. 7.

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Paolo MADDALENA; Giudici : Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’articolo 20, commi 8 e 9, della legge della Regione Sardegna 7 agosto 2007, n. 5 (Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, in attuazione della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 e disposizioni per la disciplina delle fasi del ciclo dell’appalto), promossi dal Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna con ordinanze del 17 febbraio e del 2 aprile 2010, iscritte ai nn. 167 e 204 del registro ordinanze 2010 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 23 e 28, prima serie speciale, dell’anno 2010.

Visto l’atto di costituzione della C. Masia Prefabbricati in cemento s.n.c.;

udito nell’udienza pubblica del 10 maggio 2011 e nella camera di consiglio dell’11 maggio 2011 il Giudice relatore Giuseppe Tesauro;

udito l’avvocato Eulo Cotza per la C. Masia Prefabbricati in cemento s.n.c.

Ritenuto in fatto

1. – Il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, con due distinte ordinanze del 17 febbraio 2010 (r.o. n. 167 del 2010) e del 2 aprile 2010 (r.o. n. 204 del 2010), ha, sollevato, rispettivamente, questione di legittimità costituzionale dei commi 8 e 9 dell’articolo 20 della legge della Regione Sardegna 7 agosto 2007, n. 5 (Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, in attuazione della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 e disposizioni per la disciplina delle fasi del ciclo dell’appalto), in riferimento agli articoli 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione e 3, lettera e), della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 3 (Statuto speciale per la Sardegna).

2. – Nel giudizio introdotto dall’ordinanza r.o. n. 167 del 2010, la Idrotecnica s.r.l., in persona del legale rappresentante, ha chiesto l’annullamento del verbale di gara del 2 ottobre 2009 (proponendo anche domanda cautelare), nella parte in cui è stata esclusa in modo automatico dalla gara indetta per l’affidamento dei lavori consistenti in «Interventi nell’agglomerato industriale di Ottana – Stabilimento ex Enichem Rifacimento rete idrica antincendio – Rifacimento parte fognatura nera – Sistemazione canale di guardia – Sistemazione viabilità interna» e, contestualmente, l’appalto è stato provvisoriamente aggiudicato ad un’altra concorrente, nonché di ogni atto connesso, collegato, precedente, presupposto e consequenziale. In particolare, ha impugnato: il bando ed il disciplinare di gara dell’8 settembre 2009, nella parte in cui stabiliscono che «si procederà all’esclusione automatica – ai sensi dell’art. 20, comma 8 della l.r. 7 agosto 2007, n. 5 – dalla gara delle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’art. 86, comma 1» del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE); l’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Il Consorzio Industriale Provincia di Nuoro (ente di diritto pubblico, disciplinato dalla legge della Regione Sardegna del 25 luglio 2008, n. 10), con il bando impugnato, emanato in data 8 settembre 2009: ha indetto una procedura aperta per l’esecuzione dei lavori sopra indicati, per il complessivo importo di € 1.930.000 oltre Iva (di cui € 1.900.000 per lavori, soggetti a ribasso, ed € 30.000 per l’attuazione dei piani di sicurezza, non soggetti a ribasso d’asta); ha fissato quale criterio di aggiudicazione quello del prezzo più basso mediante ribasso sull’importo dei lavori posto a base di gara, al netto degli oneri per l’attuazione dei piani di sicurezza; ha previsto l’applicabilità della legge della Regione Sardegna n. 5 del 2007. Il disciplinare di gara ha previsto l’esclusione delle offerte anomale «in modo automatico», disponendo: a) la gara «sarà aggiudicata con il criterio del prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara, al netto degli oneri per l’attuazione dei piani di sicurezza, determinato […] mediante ribasso sull’elenco prezzi posto a base di gara»; b) «si procederà all’esclusione automatica – ai sensi dell’articolo 20 comma 8 della l.r. n. 5/2007 – dalla gara delle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 86, comma 1» del d.lgs. n. 163 del 2006.

L’ordinanza di rimessione espone che sono state ammesse alla gara 112 offerte; la Commissione di gara, calcolata la media aritmetica dei ribassi percentuali delle offerte ammesse, ha dato atto dell’esclusione automatica delle offerte superiori alla soglia dell’anomalia, corrispondenti a quelle inserite dal n. 77 al n. 112. La ricorrente, esclusa «in modo automatico», in applicazione della norma regionale censurata, poiché ha offerto un ribasso superiore alla soglia di anomalia, ha impugnato gli atti sopra indicati, deducendo, tra l’altro, l’illegittimità della clausola del disciplinare di gara recante la regolamentazione dell’esclusione automatica, in quanto violerebbe l’art. 122, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, nel testo modificato dal decreto legislativo 11 settembre 2008, n. 152 (Ulteriori disposizioni correttive e integrative del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, a norma dell’articolo 25, comma 3, della legge 18 aprile 2005, n. 62).

Il TAR precisa, altresì, che, con decreto presidenziale del 9 novembre 2009, é stata accolta la domanda cautelare e, con ordinanza del 18 novembre 2009, è stata disposta la sospensione degli atti impugnati, «al fine di evitare l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto».

2.1. – Posta questa premessa, il giudice censura l’art. 20, comma 9 (recte: articolo 20, comma 8), della legge della Regione Sardegna n. 5 del 2007, deducendo che la «esclusione automatica» delle offerte anomale è diversamente disciplinata dalle norme statali e regionali.

L’art. 122, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, nel testo modificato dal d.lgs. n. 152 del 2008, nella parte d’interesse nel giudizio principale, dispone, infatti, che «per lavori d’importo inferiore o pari a 1 milione di euro quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia», e, quindi, rende ammissibile l’esclusione automatica esclusivamente nel caso in cui l’importo dei lavori sia inferiore ad un milione di euro.

L’art. 20, comma 8, della legge regionale in esame non prevede, invece, un’ulteriore sotto soglia rispetto a quello comunitaria, stabilendo che «per gli appalti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria, le stazioni appaltanti possono prevedere nel bando la procedura di esclusione automatica delle offerte risultate anomale in seguito all’applicazione del meccanismo di cui al comma 7».

Secondo il TAR, sussisterebbe una discrasia della disciplina dell’esclusione automatica delle offerte in riferimento alle procedure relative alla «particolare forcella» da 1 milione a 5.150.000,00 di euro (rilevante nel caso in esame, poiché l’importo dei lavori posto a base di gara ascende ad € 1.930.000,00, oltre IVA), in quanto detta esclusione sarebbe vietata dal citato art. 122, comma 9, e consentita dalla norma regionale censurata. Siffatta antinomia non ha costituito oggetto della sentenza di questa Corte n. 411 del 2008, che ha scrutinato molteplici norme della legge regionale in questione, poiché è sopravvenuta a detta pronuncia, in quanto è conseguita alla modifica della norma statale operata dal d.lgs. n. 152 del 2008.

2.2. – Ad avviso del giudice a quo, la circostanza che il legislatore comunitario permette una difforme regolamentazione dei contratti sotto soglia non implica l’ammissibilità della disomogeneità in ambito nazionale della disciplina dell’esclusione automatica. La scelta del legislatore statale di limitare l’esclusione automatica ai contratti di importo inferiore ad un milione di euro vincolerebbe, infatti, le Regioni, pena «la lesione del principio di omogeneità nei “criteri di selezione dei concorrenti” imposto a livello statale (come competenza esclusiva dello Stato)». Il citato art. 20, comma 8, violerebbe, quindi, l’art. 3, lettera e), dello statuto regionale e l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., poiché stabilisce una disciplina difforme da quella recata dalla disposizione statale, a cui avrebbe dovuto, invece, «adeguarsi, conformandosi all’art. 4, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, in materie “riservate alla legislazione statale”, quale la tutela della concorrenza».

Il rimettente ricorda che questa Corte, con la sentenza n. 411 del 2008, ha affermato che la disciplina della scelta del contraente, anche nelle Regioni a statuto speciale, deve essere uniforme e coordinata, in virtù della «prevalenza della disciplina statale su ogni altra fonte normativa», in relazione a tutti gli elementi riconducibili alla competenza «esclusiva statale», esercitata con le norme recate dal d.lgs. n. 163 del 2006. Siffatto principio, secondo il TAR, concernerebbe anche l’identificazione dei casi di ammissibilità dell’esclusione automatica del concorrente, poiché le Regioni a statuto speciale, in virtù dell’art. 4, comma 5, di detto d.lgs. «hanno il generale obbligo di tempestivo adeguamento della propria legislazione di settore pure in ipotesi di modifiche successivamente emanate dallo Stato». Il citato art. 4 stabilisce, infatti, che le Regioni: esercitano la propria competenza legislativa nell’osservanza delle disposizioni concernenti le materie di competenza esclusiva (comma 1); non possono prevedere una disciplina diversa da quella del d.lgs. n. 163 del 2006, in riferimento, tra l’altro, alla «selezione dei concorrenti, alle procedure di affidamento e ai criteri di aggiudicazione» (comma 3); nelle materie spettanti alla competenza legislativa concorrente o esclusiva delle stesse le disposizioni di detto d.lgs. si applicano qualora non sia ancora in vigore la normativa regionale di attuazione, perdendo efficacia a decorrere dalla data di entrata in vigore di quest’ultima (comma 4). Infine l’art. 4, comma 5, di detto decreto legislativo dispone che «le Regioni a statuto speciale e le Province autonome di Trento e Bolzano adeguano la propria legislazione secondo le disposizioni contenute negli statuti e nelle relative norme di attuazione».

In definitiva, ad avviso del giudice a quo, l’esclusione automatica della ricorrente è stata disposta in virtù di una direttiva del bando di gara che ha dato applicazione al citato art. 20, comma 8, recante una norma costituzionalmente illegittima, in quanto il legislatore regionale non ha provveduto ad adeguarla all’art. 122, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, nel testo modificato dal d.lgs. n. 152 del 2008. L’esclusione “automatica” non avrebbe, quindi, potuto essere disposta e, comunque, la norma regionale censurata avrebbe impedito alla ricorrente di avvalersi della facoltà di instaurare il contraddittorio, previa richiesta da parte della stazione appaltante delle giustificazioni in ordine all’offerta, privandola della possibilità di rimanere in gara. La questione di legittimità costituzionale sarebbe, infine, rilevante, poiché la stazione appaltante ha disciplinato la gara, facendo applicazione del citato art. 20, comma 8, e, quindi, qualora esso non sia dichiarato costituzionalmente illegittimo, l’atto impugnato sarebbe incensurabile.

3. – Il giudizio promosso dall’ordinanza r.o. n. 204 del 2010 ha ad oggetto l’impugnazione di alcuni atti relativi alla gara indetta dal Comune di Decimomannu, con bando del 23 aprile 2009, per la costruzione di 160 loculi nel cimitero comunale, aggiudicata alla Edilizia Loi di Loi Fabrizio & C. s.n.c., dalla quale è stata esclusa la C. Masia, Prefabbricati in cemento, s.n.c., a causa dell’anomalia dell’offerta. A fronte di un importo a corpo, a base d’asta, al netto degli oneri per la sicurezza, di € 77.250,00, il ribasso offerto dalla società esclusa era stato, infatti, pari al 16,52 %, mentre la società aggiudicataria ha offerto un ribasso pari al 14,145 %. La ricorrente ha impugnato i provvedimenti di esclusione dalla gara e di aggiudicazione ad altra concorrente, formulando due motivi di censura.

Nel giudizio principale si è costituito il Comune di Decimomannu, chiedendo il rigetto della domanda ed eccependo la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale sollevata dalla parte.

3.1. – Posta questa premessa, il TAR censura il citato art. 20, comma 9, ritenendo rilevante la questione di legittimità costituzionale, in quanto reputa infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso proposta dal Comune di Decimomannu, sul rilievo che la parte attrice non avrebbe impugnato il bando di gara. A suo avviso, anche senza considerare che la ricorrente ha depositato entro il termine di decadenza un atto di integrazione dei motivi di impugnazione, dal ricorso si evincerebbe che la società ha inteso impugnare anche il bando di gara. Inoltre, neppure risulterebbe violato l’onere di immediata impugnazione di quest’ultimo, configurabile soltanto «con riferimento alle clausole riguardanti requisiti soggettivi di ammissione o contemplanti oneri di partecipazione manifestamente incomprensibili oppure del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara», mentre la partecipazione alla gara e la presentazione dell’offerta nelle forme imposte dal bando non implicherebbero acquiescenza, né precluderebbero la successiva impugnazione di tale atto.

La questione di legittimità costituzionale sarebbe, poi, rilevante, poiché dagli atti risulta che, «fatta salva la verifica di congruità, il ribasso offerto dalla ditta C. Masia prefabbricati era il più elevato» e che erano state ammesse alla gara soltanto cinque offerenti, quindi in un numero inferiore alla soglia prevista dall’art. 122, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, sicché la sua eventuale fondatezza comporterebbe l’accoglimento del ricorso.

3.2. – Nel merito, secondo il giudice a quo, l’art. 122, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, a seguito della modifica disposta dal d.lgs. n. 152 del 2008, stabilisce, per gli appalti di lavori di importo inferiore o pari ad un milione di euro, che, «quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia», disponendo che, «comunque, la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci». Pertanto, detta norma, nel testo vigente all’epoca della pubblicazione del bando di gara, prevedrebbe «un residuo utilizzo della facoltà di esclusione automatica delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia», vietando l’esclusione automatica, qualora le offerte ammesse siano inferiore al numero di dieci.

L’art. 20, comma 9, della legge della Regione Sardegna n. 5 del 2007 dispone, invece: «qualora il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque, non si applica […] l’esclusione automatica di cui al comma 8. In tal caso, le amministrazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni offerta che appaia in base ad elementi specifici anormalmente bassa». Dunque, secondo il TAR, in virtù dell’art. 122, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, «nel testo oggi applicabile», nel bando di gara non potrebbe essere prevista la facoltà di esclusione automatica dell’offerta, qualora il numero delle offerte ammesse sia inferiore a dieci.

3.3. – Ad avviso del rimettente, questa Corte, con la sentenza n. 411 del 2008, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di numerose norme della legge della Regione Sardegna n. 5 del 2007, giudicate in contrasto con l’art. 3, lettera e), dello statuto regionale, ribadendo che la disciplina degli appalti pubblici include diversi «ambiti legislazione» che «si qualificano a seconda dell’oggetto al quale afferiscono». Siffatta disciplina è caratterizzata da un’interferenza fra materie di competenza statale e materie di competenza regionale e dalla «prevalenza della disciplina statale su ogni altra fonte normativa» (sentenza n. 401 del 2007) in relazione agli oggetti riconducibili alla competenza esclusiva statale, esercitata con le norme recate dal d.lgs. n. 163 del 2006. Inoltre, la giurisprudenza costituzionale ha ricondotto la disciplina delle procedure di gara (in particolare, la regolamentazione della qualificazione e della selezione dei concorrenti, delle procedure di affidamento e dei criteri di aggiudicazione) alla tutela della concorrenza, in quanto strumentale a garantire la piena apertura del mercato nel settore degli appalti, con conseguente spettanza allo Stato del potere di stabilire anche una disciplina di dettaglio (sentenza n. 430 del 2007). Pertanto, l’art. 4, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, il quale, stabilisce che «le Regioni a statuto speciale e le Province autonome di Trento e Bolzano adeguano la propria legislazione secondo le disposizioni contenute negli statuti e nelle relative norme di attuazione», dovrebbe essere interpretato alla luce dei siffatti principi, con la conseguenza che la Regione sarebbe tenuta a conformare la propria legislazione in materia di appalti pubblici alle norme contenute in detto decreto legislativo. In ogni caso, secondo il TAR, benché l’art. 3, lettera e), dello statuto regionale attribuisca alla Regione Sardegna competenza legislativa primaria nella materia «lavori pubblici di interesse regionale», alla stessa non potrebbero essere ricondotte le norme relative alle procedure di gara, oggetto del d.lgs. n. 163 del 2006, al quale il legislatore regionale è tenuto ad adeguarsi.

La Regione Sardegna avrebbe, invece, disciplinato ambiti «già espressamente ricondotti» alla materia “tutela della concorrenza” – evocabile in relazione alla norma censurata – «dettando una disciplina difforme rispetto a quella stabilita dal legislatore statale con il d.lgs. n. 163 del 2006 e successive modifiche, nell’esercizio delle proprie competenze esclusive». Il citato art. 20, comma 9, ampliando le ipotesi di esclusione automatica delle offerte anomale oltre i casi previsti dal d.lgs. n. 163 del 2006, si porrebbe, quindi, in contrasto con «la finalità di fondo del procedimento ad evidenza pubblica, informato alle regole della concorrenza e, pertanto, oggetto esclusivo dell’intervento statale anche di dettaglio ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.». La disciplina del procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte concernerebbe, infatti, la materia “tutela della concorrenza” e, quindi, la Regione non potrebbe prevedere una regolamentazione difforme da quella stabilita dal legislatore statale.

4. – Nel giudizio davanti alla Corte si è costituita la C. Masia, Prefabbricati in cemento, s.n.c. (infra: Società), in persona del legale rappresentante, chiedendo che la questione sia accolta.

La parte, dopo avere sintetizzato le vicende concernenti il giudizio principale e riportato ampi brani dell’ordinanza di rimessione e della sentenza di questa Corte n. 411 del 2008, deduce che i principi enunciati in tale pronuncia sarebbero stati confermati dalla sentenza n. 45 del 2010, secondo la quale alle Province autonome ed alle Regioni a statuto speciale spetta una maggiore autonomia nella materia «lavori pubblici», attribuita dagli statuti regionali alla competenza legislativa primaria delle stesse. La potestà legislativa primaria della Regione Sardegna nella materia «lavori pubblici di esclusivo interesse della Regione» (art. 3, lettera e, dello statuto) implicherebbe, quindi, una autonomia maggiore rispetto a quella spettante alle Regioni a statuto ordinario, ferma l’applicabilità delle disposizioni di principio contenute nel d.lgs. n. 163 del 2006.

Nel caso in esame assumerebbero rilievo le argomentazioni svolte in detta sentenza, con le quali questa Corte, in primo luogo, ha sottolineato che tra gli obblighi internazionali che la Regione è tenuta a rispettare rientrano i principi del diritto comunitario e le disposizioni del Trattato istitutivo della Comunità europea, quindi anche quelle in tema di concorrenza, dato che la nozione di concorrenza posta dall’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. riflette quella stabilita in ambito comunitario. In secondo luogo, ha ricondotto alla “tutela della concorrenza” le norme che, nel settore degli appalti, mirano ad evitare comportamenti delle imprese idonei ad alterare le regole della concorrenza ed a garantire la liberalizzazione dei mercati, quali, in particolare, quelle concernenti la disciplina della fase prodromica alla stipulazione del contratto.