Sanzioni amministrative. La pena pecuniaria si estende anche a chi ha dato un contributo causale – Consiglio di Stato, Sentenza n. 3353/2011

In tema di sanzioni amministrative, l’art. 5, l. 24 novembre 1981 n. 689, che contempla il concorso di persone, recepisce i principi fissati in materia dal c.p., rendendo così applicabile la pena pecuniaria non soltanto all’autore o ai coautori dell’infrazione, ma anche a coloro che abbiano comunque dato un contributo causale, pure se esclusivamente sul piano psichico.

(© Litis.it, 7 Giugno 2011 – Riproduzione riservata)

Consiglio di Stato, Sezione Sesta, Sentenza n. 3353 del 06/06/2011

FATTO

Con la appellata sentenza n. 4194/2009 pubblicata il 27 aprile 2009 (preceduta dal deposito del dispositivo di decisione n. 105 del 18 marzo 2009) il Tribunale amministrativo regionale del Lazio –Sede di Roma- ha respinto il ricorso con il quale era stato chiesto dalla società odierna appellante Sardegna TV l’annullamento del provvedimento adottato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora innanzi anche Autorità o AGCM) prot. 47612 del 7.10.2008 con cui, accertata una fattispecie di pubblicità ingannevole, le era stata irrogata la sanzione pecuniaria di euro 21.100.

La condotta censurata riposava nella diffusione del programma televisivo intitolato Speedyquiz, (diffuso dalle società Best Capital e Edil servizi su emittenti televisive locali, tra cui Sardegna TV), integrante una fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 19, 20, 21 e 23 del d.lgs. n. 206/2005 nella versione antecedente al d.lgs. n. 146/2007 .

Era stato infatti accertato che nel predetto programma televisivo “Speedyquiz”, venivano poste ai telespettatori semplici domande di calcolo aritmetico, rispondendo alle quali si potevano vincere premi in danaro (fino a 10.000 euro). Al telequiz era possibile partecipare contattando da rete fissa numerazioni in sovrapprezzo (con prefisso 899).

Un banner in sopraimpressione, a scorrimento veloce, informava i telespettatori del fatto che la telefonava assicurava l’acquisto, per la somma di 15 euro, di loghi e suonerie ma non la partecipazione al gioco in diretta e che per chiarimenti si sarebbe potuto consultare il sito www.speedyquiz.info.

Da tale sito internet, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato aveva acquisito il “Regolamento del concorso a premi denominato speedyquiz” dal quale risultava che oggetto della promozione era la vendita di suonerie e loghi per cellulari, vendute con il sistema del “servizio a sovrapprezzo” ai sensi dell’art. 3 del d.m. n. 145/2006, 24 ore su 24; che la partecipazione al concorso era subordinata all’acquisto dei prodotti; che un acquirente su 1.000 veniva prescelto per partecipare, in diretta, al concorso a premi mediante una selezione computerizzata.

L’AGCM, al termine dell’istruttoria, aveva quindi rilevato che la fattispecie promozionale in esame consisteva nella televendita di un pacchetto di loghi e suonerie che veniva proposta al pubblico sotto forma di telequiz; il messaggio pubblicitario ingenerava nei telespettatori il falso convincimento che si trattasse di un programma di intrattenimento piuttosto che di una televendita ed era finalizzato ad incentivare i telespettatori a comporre una numerazione a valore aggiunto inducendoli a ritenere che scopo della chiamata fosse esclusivamente quello di partecipare al gioco (e non invece l’acquisto di loghi e suonerie al costo di 15 euro per chiamata).

Benché nel corso della trasmissione apparisse un Super che riportava l’informativa circa la natura del programma e i costi del servizio di vendita, ad avviso dell’AGMC si trattava comunque di una misura inidonea, essendo a scorrimento veloce e a caratteri minuti.

Era stata pertanto irrogata la sanzione, oltre che alle società responsabili della diffusione del programma, anche alle emittenti televisive (tra cui l’odierna appellante) che l’avevano mandato in onda.

Sardegna TV s.r.l. aveva dedotto censure di natura formale e procedimentale (si sosteneva in particolare che doveva ravvisarsi la violazione dell’art. 5 del d.P.R. n. 284/2003, dell’art. 7 del regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette dell’AGCM 15.11.2007 e dell’art. 2 della legge 7 agosto 1990 n. 241, perché non erano stati rispettati i termini di conclusione del procedimento) e di natura sostanziale.

Quanto a queste ultime, si era evidenziato nel mezzo di primo grado che a mente dell’art. 20 lettera d) del d.lgs. n. 206/2005, la sanzione poteva essere irrogata al proprietario dell’emittente televisiva solo quando era impossibile giungere alla identificazione del committente del messaggio pubblicitario e del suo autore.

Tale evenienza non ricorreva nel caso di specie e, peraltro, Sardegna TV s.r.l. non aveva rivestito avuto alcun ruolo nella predisposizione, ideazione e realizzazione del telequiz, essendosi limitata a stipulare un contratto con la concessionaria di pubblicità.

Il Tribunale amministrativo regionale ha analiticamente esaminato le dedotte censure respingendole entrambe.

Quanto alla prima di esse, il termine per la conclusione del procedimento, ai sensi dell’art. 5 del d.P.R. n. 284/2003 era di 75 giorni, aumentato di 90 giorni, ai sensi del comma 2 del citato articolo, per la richiesta di informazioni o documenti, ed ulteriormente prorogato di 180 giorni, ai sensi del comma 3 dello stesso art. 5 ( in quanto uno degli operatori pubblicitari coinvolti nel procedimento, e segnatamente la Best Capital Investiment Ltd., aveva sede all’estero – Londra -), nonché di ulteriori 30 giorni per la richiesta del parere all’AGCom.

La natura unitaria del procedimento, ancorché coinvolgente una pluralità di soggetti, non consentiva di calcolare in modo dissimile il termine finale del procedimento per alcuni (coloro che hanno sede in Italia) e per altri (che hanno sede all’estero), il che comportava che la durata del procedimento, nel caso di specie, era di 75 giorni + 90 + 180 + 30 giorni per l’adozione del parere dell’AGCOM e dunque complessivamente di 375 giorni.

Posto che il procedimento era stato iniziato il 5 ottobre 2007 e si era concluso il 24 settembre 2008 la censura doveva essere disattesa.

Quanto alla seconda doglianza, il primo giudice ha confermato la impostazione seguita dall’AGCM che aveva riscontrato un ruolo attivo della odierna appellante nella perpetrazione dell’illecito.

In particolare, è stato rilevato che la sanzione era stata irrogata all’emittente televisiva (non già a cagione della l’impossibilità di giungere alla identificazione del committente e dell’autore del messaggio pubblicitario ma) in quanto essa era stata riconosciuta direttamente responsabile “sotto il profilo editoriale” della diffusione del messaggio in questione.

L’emittente televisiva, infatti, non solo non aveva correttamente evidenziato il carattere promozionale del telequiz, ma lo aveva addirittura inserito nel palinsesto televisivo consentendo che venisse riportata la dicitura “in diretta” su tutti i messaggi in esame (mentre invece nel corso dell’istruttoria è emerso che si trattava di programmi preregistrati), in tal modo inducendo in errore i telespettatori circa la vera natura del messaggio in questione, ingenerando il falso convincimento che si trattasse di un programma di intrattenimento.

Sardegna TV non si era limitata a cedere lo spazio televisivo nell’ambito del quale era stato trasmesso il messaggio in questione, ma aveva posto in essere condotte positive volte ad agevolare la commissione dell’illecito amministrativo, così concorrendo in esso.

Avverso il dispositivo della citata decisione è stato proposto un appello riepilogativo delle censure proposte in primo grado e, successivamente, con ricorso recante motivi aggiunti Sardegna TV ha proposto le proprie critiche alla sentenza in epigrafe.

Essa ha ribadito che sussisteva la violazione infraprocedimentale di cui dell’art. 5 del d.P.R. n. 284/2003: ciò perché la Best Capital Investiment Ltd., che aveva sede all’estero –Londra- era stata estromessa dal procedimento.

Essa infatti non era risultata reperibile; e non era stata destinataria della sanzione.

Ne conseguiva che il termine di durata del procedimento non doveva essere prorogato di ulteriori 180 giorni ma, al contrario, il provvedimento sanzionatorio doveva essere emanato entro 195 giorni dalla richiesta di intervento (quest’ultima risalente al 5 ottobre 2007): il termine era pertanto spirato il 18 aprile 2008 o, al più tardi, entro il 26 luglio 2008.

Nel merito nessuna “responsabilità editoriale” poteva ravvisarsi a carico dell’appellante, che si era limitata a trasmettere il messaggio pubblicitario prestando poi piena collaborazione all’AGCM per identificare i responsabili della condotta.

Essa aveva unicamente stipulato un contrato con la concessionaria di pubblicità SPTV Unipersonale s.r.l. cui aveva ceduto lo spazio televisivo e non aveva ricoperto alcuno ruolo attivo nella ideazione e diffusione del messaggio.

Con memoria conclusionale datata 29 marzo 2011 e depositata il 31 marzo 2011 l’appellante emittente televisiva ha ribadito e puntualizzato le proprie argomentazioni.

L’appellata amministrazione si è costituita in giudizio depositando una articolata memoria e chiedendo la reiezione del gravame perché infondato richiamando le disposizioni di cui all’art. 12 del d.m. n. 145/2006.

Alla camera di consiglio del 21 luglio 2009 fissata per l’esame dell’istanza cautelare di sospensione della esecutività della sentenza appellata la Sezione con ordinanza cautelare n. 3678/2009 ha accolto l’appello cautelare “ con esclusivo riferimento alla sussistenza dei requisiti del danno grave ed irreparabile”

Alla odierna pubblica udienza del 10 maggio 2011 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato e deve essere respinto con conseguente integrale conferma della impugnata sentenza.

2. In via preliminare rispetto all’esame del merito della controversia appare opportuno esaminare la dedotta censura di natura procedimentale in quanto rivestente natura pregiudiziale.

3. Esse è infondata.

3.1. Merita infatti di essere disattesa la doglianza incentrata sull’asserito superamento dei termini massimi di conclusione del procedimento.

Il d.P.R. 11 luglio 2003 n. 284, all’art. 5 così dispone: “Il termine per la conclusione del procedimento è di settantacinque giorni, decorrenti dalla data di ricevimento della richiesta. Nei casi previsti dall’articolo 4, commi 1 e 2, il termine inizia a decorrere dall’individuazione del committente ovvero dal ricevimento della richiesta regolarizzata o completata. Nei casi in cui alla richiesta di intervento di cui all’articolo 2, comma 1, lettera b), numeri 5), 6) e 7), non sia allegata copia del messaggio pubblicitario, il termine inizia a decorrere dall’acquisizione da parte dell’Autorità di copia del messaggio stesso.

Il termine di cui al comma 1 è prorogato una sola volta di novanta giorni quando:

a) siano disposte, ai sensi dell’articolo 8, comma 1, perizie o consulenze ovvero siano richieste informazioni o documenti;

b) l’Autorità richieda all’operatore pubblicitario, ai sensi dell’articolo 7, comma 4, del decreto legislativo di fornire prove sull’esattezza materiale dei dati di fatto contenuti nella pubblicità.

Il termine di cui al comma 1 è prorogato di centottanta giorni nel caso in cui l’operatore pubblicitario sia residente, domiciliato od abbia sede all’estero.

Nel caso di richiesta di parere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni si applica l’articolo 12.

Nel caso in cui, ai sensi dell’articolo 13, l’Autorità disponga la sospensione del procedimento, i termini di cui al comma 1 restano sospesi in attesa della pronuncia dell’organismo di autodisciplina e, comunque, per un periodo, non superiore a trenta giorni, stabilito dall’Autorità.”.

Sostiene l’appellante (che non ha contestato sotto il profilo aritmetico il calcolo dei termini formulato dal primo giudice) che l’incremento di 180 giorni previsto dal comma 3 della citata disposizione non dovesse avere luogo, a cagione della circostanza che la Best Capital Investiment Ltd., che aveva sede a Londra, era stata “estromessa” dal procedimento (essa non era risultata reperibile; e non era stata destinataria della sanzione).

Tale apodittica affermazione va senz’altro respinta in quanto confonde l’esito della attività istruttoria con gli adempimenti ad essa connessi e non trova riscontro negli atti del procedimento dai quali si evince che la predetta società avente sede a Londra fu –ab initio- individuata quale operatore coinvolto nel procedimento.

La circostanza che non si sia potuti addivenire alla identificazione della stessa, e che conseguentemente non si sia giunti alla applicazione della sanzione in pregiudizio della medesima non implica certo che la stessa dovesse considerarsi sin dall’inizio esclusa dall’attività accertativa.

Nessuna “estromissione dal procedimento” fu quindi disposta nei confronti della citata società, e da ciò discende l’avvenuto rispetto da parte della procedente Autorità dei termini procedimentali che dovevano tenere conto di detta società e della circostanza che esse avesse sede all’estero.

La doglianza, conclusivamente, merita la reiezione.

4. Nel merito neppure persuade il Collegio la censura incentrata sul disposto dell’art. 20 lettera d) dell’antevigente testo del d.lgs. 6 settembre 2005 n.206 (applicabile alla fattispecie ratione temporis) e volta a sostenere il malgoverno di tale disposizione laddove essa prescriveva che la sanzione potesse essere irrogata al proprietario dell’emittente televisiva solo laddove fosse stato impossibile giungere alla identificazione del committente del messaggio pubblicitario e del suo autore.

Detta censura, fondata sul testo del d.lgs. 6 settembre 2005 n.206 antecedente alle modifiche ad esso apportate dal d.lgs. 2 agosto 2007 n. 146 (“per operatore pubblicitario: il committente del messaggio pubblicitario ed il suo autore, nonché, nel caso in cui non consenta all’identificazione di costoro, il proprietario del mezzo con cui il messaggio pubblicitario è diffuso ovvero il responsabile della programmazione radiofonica o televisiva.”) si fonda su una affrettata e parziale esegesi del testo normativo.

4.1. Il punto dal quale occorre trarre le mosse riposa nella indubitabile applicabilità al procedimento in esame di talune disposizioni che si rinvengono nella legge generale in materia di illecito amministrativo 24 novembre 1981, n. 689.

Ciò era previsto dall’art. 26 comma 12 dell’antevigente testo del d.lgs. 6 settembre 2005 n.206 e detta prescrizione risulta oggi contenuta nell’art. 27 comma 13 del predetto decreto nel testo successivo alle modifiche ad esso apportate dal d.lgs. 2 agosto 2007 n. 146.

L’art. 26 del decreto legislativo 6 settembre 2005 n. 206 stabiliva espressamente infatti, al comma 12 che “Per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alle violazioni del presente decreto si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni contenute nel capo I, sezione I, e negli articoli 26, 27, 28 e 29 della legge 24 novembre 1981, n. 689, e successive modificazioni”.

Nella sezione I della richiamata legge n. 689 del 1981, si rinviene l’art. 5 che così prevede “Quando più persone concorrono in una violazione amministrativa, ciascuna di esse soggiace alla sanzione per questa disposta, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge.”.

La giurisprudenza ha sul tema costantemente affermato il principio per cui

“in tema di sanzioni amministrative, l’art. 5, l. 24 novembre 1981 n. 689, che contempla il concorso di persone, recepisce i principi fissati in materia dal c.p., rendendo così applicabile la pena pecuniaria non soltanto all’autore o ai coautori dell’infrazione, ma anche a coloro che abbiano comunque dato un contributo causale, pure se esclusivamente sul piano psichico.”

(tra le tante Cassazione civile, sez. I, 22 settembre 2006 n. 20696)

Preme al Collegio rilevare che anche sotto il profilo del contributo causale richiesto per configurare i requisiti minimi della responsabilità concorsuale la giurisprudenza non si discosta dai corrispondenti referenti penalistici:”

“ai fini della configurabilità della fattispecie del concorso di persone nell’illecito amministrativo, a norma dell’art. 5 l. 24 novembre 1981 n. 689, il contributo concorsuale assume rilevanza non solo quando abbia efficacia causale, ponendosi come condizione indefettibile della violazione, ma anche quando assuma la forma di un contributo agevolatore, e cioè quando l’illecito, senza la condotta di agevolazione, sarebbe egualmente commesso, ma con maggiori incertezze di riuscita o difficoltà.”

(Cassazione civile, sez. I, 13 luglio 2006, n. 15929).

Per completare il tema, costituisce jus receptum, ai sensi dell’art. 3 della predetta legge 24 novembre 1981, n. 689, parimenti richiamato dal citato art. 27 del decreto legislativo 6 settembre 2005 n. 206- l’affermazione per cui “il principio secondo il quale per le violazioni amministrativamente sanzionate è richièsta la coscienza e volontà della condotta attiva od omissiva, sia essa dolosa o colposa postula una presunzione di colpa in ordine al fatto vietato a carico di colui che lo abbia commesso, non essendo necessaria la concreta dimostrazione del dolo o della colpa in capo all’agente, sul quale grava, pertanto, l’onere della dimostrazione di avere agito senza colpa.”(Cassazione civile, sez. II, 14 marzo 2007, n. 5894).

4.2. Alla stregua di tale convergente dato normativo ritiene il Collegio che le censure proposte dalla appellante avverso la decisione impugnata meritino la reiezione e che ( contrariamente a quanto sostenutosi nel ricorso in appello) la disamina dell’Autorità – e del primo giudice- sia stata svolta in una condivisibile prospettiva di ripudio di forme di responsabilità per fatto altrui od oggettiva (sulla avvenuta costituzionalizzazione del principio “nulla poena sine culpa”, applicabile non soltanto al sistema penalistico ma anche al complesso sistema sanzionatorio amministrativo si veda, ancora di recente Cassazione penale, sez. un., 22 aprile 2010 n. 24476).

Invero la disposizione di cui all’art. dell’art. 20 lettera d) del d.lgs. n. 6 settembre 2005 n. 206 nel testo applicabile ratione temporis non costituiva una preclusione assoluta alla sanzionabilità di fattispecie di responsabilità concorsuale, ma era destinato ad operare in via residuale laddove nessun rimprovero potesse muoversi all’emittente e, contemporaneamente, fosse rimasto ignoto l’autore della pubblicità.

Il primo dei due presupposti condizionanti l’operatività della citata disposizione non ricorre certamente nel caso di specie.

All’emittente, infatti, è stata dall’Autorità ascritta la diretta realizzazione di una condotta commissiva riposante nell’avere omesso di evidenziare il carattere promozionale del telequiz, nell’avere falsamente riportato la scritta “in diretta” e nell’averlo inserito nella propria programmazione televisiva.

La costruzione logico-giuridica del provvedimento impugnato – recepita dal primo giudice- ha espresso il convincimento in ordine alla decettività del messaggio (in ordine al quale non sono state articolate specifiche censure) ma, soprattutto, ha correttamente ravvisato la responsabilità concorsuale in capo all’emittente televisiva.

La critica dell’appellante non è in alcun modo condivisibile e del tutto ininfluenti risultano in tale ottica le affermazioni circa la propria disponibilità a fornire le indicazioni nominative del committente: ciò perché essa, direttamente, pose in essere un contributo causale determinante nella commissione dell’illecito

4.3. Premesso infatti che la condotta da essa posta in essere è stata sotto il profilo eziologico determinante ai fini della commissione dell’illecito, la circostanza che essa non avesse ideato e/o creato il messaggio pubblicitario per cui è causa non può in alcun modo assumere rilievo esimente da responsabilità.

Invero, anche a volere dare credito alla tesi dalla stessa sostenuta, la omissione di qualsivoglia preventiva verifica in ordine al programma messo in onda integrerebbe in ogni caso inescusabile e gravissima negligenza colposa tale da attrarre detta condotta nel fulcro della responsabilità concorsuale per omissione. Altrettanto è a dirsi con riferimento alla eventualità in cui detto programma fosse stato visionato, e colpevolmente non fossero stati rinvenuti indici di decettività.

Ove invece – come appare persuasivamente provato dagli atti di causa- esso fosse stato trasmesso pur nella consapevole convinzione della ingannevolezza del medesimo, è agevole riscontrare che si versa nel campo del concorso doloso nell’illecito amministrativo.

La citata disposizione di cui all’art. 20 lettera d) dell’antevigente testo del d.lgs. 6 settembre 2005 n.206 non circoscrive affatto il novero dei soggetti attivi perseguibili: vale ad incentivare i soggetti che diffondono il messaggio ad identificarne compiutamente i committenti ed i realizzatori.

Non esonera da responsabilità coloro i quali diffondono colposamente o dolosamente un messaggio decettivo: una simile riduttiva lettura, oltre a collidere con i richiamati principi in tema di responsabilità concorsuale nell’ illecito amministrativo integrerebbe altrimenti una palese illogicità costituendo clausola di esonero da qualsiasi fattispecie illecita realizzata per il tramite del messaggio, purché l’emittente avesse previamente individuato il committente ed ancorché questa (come nel caso di specie) avesse consapevolmente concorso alla diffusione del medesimo.

5. Conclusivamente, il ricorso in appello è infondato e merita la reiezione.

6. La condanna al pagamento delle spese degli onorari del giudizio segue la soccombenza e l’appellante deve essere pertanto condannata al pagamento delle medesime, in favore dell’ appellata amministrazione, in misura che appare congruo determinare, avuto principalmente riguardo alla natura della controversia, in euro duemila (€ 2000/00), oltre accessori di legge, se dovuti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)definitivamente pronunciando sull’appello, numero di registro generale 3666 del 2009 come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio, nella misura di euro duemila (€ 2000/00), oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente FF
Roberto Garofoli, Consigliere
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Gabriella De Michele, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 06/06/2011