DINIEGO AUTORIZZAZIONE COSTRUZIONE IMMOBILE – VINCOLO PAESAGGISTICO – Consiglio di Stato, Sentenza n. 3347/2011

Consiglio di Stato, Sezione Sesta, Sentenza n. 3347 del 06/06/2011

FATTO e DIRITTO

Il Ministero per i beni e le attività culturali chiede la riforma della sentenza con la quale il Tribunale amministrativo regionale della Campania ha accolto il ricorso proposto dal signor Adolfo Greco avverso il decreto con il quale la Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio di Napoli e provincia ha annullato il provvedimento del Sindaco di Castellamare di Stabia in data 28 luglio 2004 di autorizzazione alla demolizione e ricostruzione di un immobile ricadente in zona dichiarata di notevole interesse pubblico con decreto ministeriale del 28 luglio 1965.

I) La sentenza impugnata ha considerato fondato il motivo di ricorso relativo alla mancata comunicazione all’interessato dell’avvio del procedimento di verifica, da parte dell’organo statale periferico, della legittimità dell’autorizzazione paesistica.

L’Amministrazione appellante censura la decisione sulla base di quanto dispone il decreto ministeriale 19 giugno 2002, n. 165 che esclude l’obbligo di inviare la comunicazione prevista dall’art. 7 legge 7 agosto 1990. n. 241 nei procedimenti disciplinati dal d.lgs. 20 ottobre 1999, n. 490, la cui rilevanza è stata esclusa dal primo giudice non applicabile ratione temporis, in quanto superata dall’art. 159 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42. Secondo l’appellante, tale ultima norma pone un obbligo di comunicazione al privato dell’invio alla Soprintendenza della pratica da sottoporre a verifica, a carico dell’amministrazione procedente (la Regione o il Comune delegato); la violazione di tale obbligo non può, perciò, ridondare a vizio di legittimità dell’annullamento tutorio.

In ogni caso, secondo l’Amministrazione, l’art. 21-octies della citata legge n. 241 del 1990, introdotto dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15 varrebbe a salvare la legittimità del provvedimento, posto che l’apporto partecipativo del privato non avrebbe potuto aggiungere alcun elemento rispetto a quanto già dedotto nella fase procedimentale svolta ai fini del rilascio dell’autorizzazione comunale, e dato il carattere vincolato del controllo di legittimità svolto dalla Soprintendenza.

II) L’appello è infondato.

Si deve, innanzitutto, puntualizzare che, all’epoca dell’attivazione del procedimento di verifica dell’autorizzazione rilasciata dal Comune il 28 luglio 2004 era applicabile il d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, entrato in vigore il 1° maggio 2004, come correttamente rileva il Tribunale amministrativo. L’art. 159 di tale decreto legislativo pone a carico dell’amministrazione procedente l’onere di comunicare all’interessato l’invio alla Soprintendenza della autorizzazione rilasciata, e specifica che con tale comunicazione si intendono assolti gli oneri partecipativi ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241.

Come ha considerato il Consiglio di Stato (Cons. Stato, VI, 1 dicembre 2010 , n. 8379), la forma partecipativa prevista dall’art. 159 si discosta, nonostante l’espresso richiamo alla l. n. 241 del 1990, sotto vari profili, dal quadro delle formalità contemplate dalla legge generale sul procedimento amministrativo, in quanto pone l’obbligo della comunicazione a carico di un’amministrazione diversa da quella che poi provvedererà.

Per quel che qui rileva, comunque, la necessità dell’invio della comunicazione di che trattasi anche all’interessato è onere la cui omissione non può non rifluire sull’illegittimità complessiva dell’atto impugnato, che risulta assunto all’esito di un procedimento non compiutamente sviluppato. Infatti, la comunicazione all’interessato, ricorrente in primo grado, dell’invio alla Soprintendenza dell’autorizzazione rilasciata dal Comune non è elemento ricavabile dagli atti di causa, né è asserita dall’Amministrazione appellante, sicché può darsi per assodata.

A tale proposito non può essere valorizzato, come pretende l’Amministrazione appellante, quanto dispone l’art. 21-octies, posto che la fase della verifica da parte della Soprintendenza non configura un controllo della autorizzazione paesaggistica, ma un modulo di cogestione del vincolo (Cons. Stato, Ad.. plen., 14 dicembre 2001, n. 9), e che è lo stesso legislatore a rendere indispensabile la possibilità che l’interessato interloquisca in essa.

III) In conclusione, l’appello è infondato e deve essere respinto, ma le spese di lite possono, dato il carattere formale del vizio rilevato, essere compensate tra le parti anche per il secondo grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe indicato, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere
Roberta Vigotti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 06/06/2011