Discrezionalità tecnica nelle procedure per l’aggiudicazione di appalti pubblici – Consiglio di Stato, Sentenza n. 3256/2011

Nelle procedure per l’aggiudicazione degli appalti pubblici sussiste sempre in capo all’amministrazione appaltante, a prescindere da una regola puntualmente fissata da disposizioni di legge, di regolamento e rinvenibili nella stessa lex spcialis, un margine di discrezionalità tecnica che può investire le componenti dell’offerta nella loro serietà e congruità, in relazione allo specifico oggetto della gara ed alle modalità di esecuzione del contratto, e che consente quindi di disporre quelle offerte che presentino aspetti di inattendibilità.

(Litis.it, 1 Giugno 2011 – Riproduzione riservata)

Consiglio di Stato, Sezione Quinta, Sentenza n. 3256 del 31/05/2011

FATTO

1. L’E.S.T.A.V. – Ente Servizi Tecnici Amministrativi Area Vasta Sud – Est della Toscana (d’ora in avanti, la stazione appaltante) con bando in data 4 febbraio 2009 indiceva una procedura ristretta per l’appalto del servizio di energia (come definito nell’allegato II del D. Lgs. n. 115 del 30 maggio 2008 e come specificato negli stessi atti di gara) per la Azienda U.S.L. n. 8 di Arezzo, per un importo settennale presunto di €. 46.900.000,00, I.V.A. inclusa (di cui €. 1.330.000,00, I.V.A. esclusa, per oneri di sicurezza per rischi da interferenza), da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’articolo 83 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (prevedendosi in particolare l’attribuzione fino a 45 punti per l’elemento prezzo e fino a 55 punti per la qualità).

La procedura, giusta verbale in data 16 settembre 2009, si concludeva con la dichiarazione di aggiudicazione provvisoria in favore della Cofatech S.p.A. (che aveva conseguito 76 punti), risultando secondo classificato il raggruppamento temporaneo di imprese fra Siram S.p.A. (capogruppo mandataria), C.N.S., Combustibili Nuova Prenestina ed Idroelettrica s.r.l. (mandanti) (d’ora in avanti, R.T.I. Siram S.p.A.), con ounti 71,63, e terzo il raggruppamento temporaneo di imprese tra CPL Concordia Soc. Coop. (capogruppo mandataria), Manutencoop Facility Management (mandante) (d’ora in avanti R.T.I. CPL Concordia), con punti 67,18.

Successivamente, a seguito della valutazione di congruità dell’offerta presentata, giusta deliberazione del direttore generale n. 1695 del 3 novembre 2009, l’appalto veniva aggiudicato definitivamente, per il periodo di sette anni, dal 1° dicembre 2009 al 30 novembre 2016 (con facoltà di rinnovo per ulteriori tre anni). al R.T.I. Siram S.p.A..

2. Cofatech Servizi S.p.A., successivamente divenuta Cofely Italia S.p.A. (quale originaria aggiudicataria provvisoria dell’appalto), il R.T.I. CPL Concordia Soc. Coop. (divenuto secondo classificato a seguito dell’esclusione dalla gara di Cofatech Servizi S.p.A. e dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto al R.T.I. Siram S.p.A.) e l’Azienda U.S.L. 8 di Arezzo, con separati ricorsi giurisdizionali, iscritti ai NRG. 2048/2009, 2129/2009 e 2189/09, chiedevano al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana l’annullamento rispettivamente: a) quanto al primo, NRG. 2048/90: a1) degli atti e degli esiti della gara di appalto per il servizio di energia della AUSL 8 Arezzo, indetta con delibera del Direttore Generale n. 25 del 15 gennaio 2009; a2) del provvedimento di esclusione dalla gara di Cofatech S.p.A., della delibera del Direttore Generale n. 1666 del 27 ottobre 2009, della nota del RUP prot. n. 25480 del 28 ottobre 2009 e del verbale della Commissione nominata con atto del Direttore Generale n. 1541/09; a3) dell’approvazione degli atti di gara e dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto al R.T.I. Siram S.p.A., della delibera n. 1695 del 3 novembre 2009 (e relativa nota di comunicazione del Dirigente della UOC acquisizione beni, prot. 26003 del 4 novembre 2009); a4) della nota di “chiarimenti” n. III, in risposta a quesito 1 e di ogni altro atto della procedura, compresi i verbali della Commissione, le richieste di chiarimenti a Cofatech Servizi S.p.A. ai fini giustificativi, i verbali relativi alla verifica di anomalia e, per quanto occorrente, della lex specialis e per il risarcimento dei danni derivanti dall’esecuzione dei provvedimenti impugnati; b) quanto al secondo, NRG. 2129/09: b1) della nota prot. 0026003 del 4 novembre con cui la stazione appaltante aveva comunicato l’affidamento del R.T.I. tra Siram S.p.A.; b2) del verbale relativo alla fase di prequalifica in data 24 marzo 2009 recante l’ammissione alla gara del R.T.I. Siram S.p.A.; b3) della deliberazione del direttore generale dell’E.S.T.A.V. Sud – Est della Toscana n. 1695 del 3 novembre 2009, di approvazione dei verbali della commissione di gara e di aggiudicazione definitiva dell’appalto; b4) dei verbali della commissione del 2 e 8 settembre 2009, 16 settembre 2009 e 28 ottobre 2009, concernenti la valutazione dell’offerta del R.T.I. Siram S.p.A. ed il relativo giudizio di congruità, oltre che di ogni altro atto antecedente, connesso e consequenziale; c) quanto al terzo, NRG. 2189/09: c1) della deliberazione del direttore generale dell’E.S.T.A.V. Sud – Est della Toscana n. 1541 del 7 ottobre 2009 di nomina della commissione per la valutazione della congruità dell’offerta Cofatech Servizi S.p.A.; c2) dei verbali delle sedute della predetta commissione del 7, 20 e 27 ottobre 2009; c3) della deliberazione del direttore generale dell’E.S.T.A.V. Sud – Est della Toscana n. 1666 del 27 ottobre 2009 recante la dichiarazione di non congruità dell’offerta Cofatech Servizi S.p.A.; c4) della deliberazione del direttore generale dell’E.S.T.A.V. Sud – Est della Toscana n. 1695 del 3 novembre 2009 di affidamento dell’appalto in questione al R.T.I. Siram S.p.A.; c5) della nota dell’E.S.T.A.V. Sud – Est della Toscana prot. 23778 dell’8 ottobre 2009, recante richiesta di chiarimenti alla Cofatech Servizi S.p.A. e di ogni altro atto presupposto, connnesso e conseguente.

3. L’adito Tribunale, sez. I, riuniti i ricorsi, con la sentenza n. 979 del 19 aprile 2010, ha respinto i ricorsi principali NRG. 2048/2009 e 2129/2009, dichiarando inammissibili i relativi ricorsi incidentali; ha altresì dichiarato inammissibile il ricorso NRG. 2189/2009.

In particolare, quanto al ricorso NRG. 2048/09, il tribunale ha ritenuto infondati i cinque motivi di censura sollevati dalla Cofatech s.p.a., poi Cofely s.p.a., tutti concernenti il giudizio di incongruità della sua offerta in relazione alla questione dei risparmi energetici (che, secondo la ricorrente, non concorrevano a formare il corrispettivo dell’aggiudicataria); all’asserita erronea formulazione dell’offerta per aver preso in considerazione ai fini dei risparmi energetici la tariffa elettrica di bassa tensione invece che quella di media tensione (laddove, secondo la ricorrente, era stata presa in considerazione proprio la tariffa indicata nel capitolato); all’erronea valutazione della questione degli oneri di sicurezza (questione che, secondo la ricorrente, non era stata mai oggetto di contestazione e che comunque non era neppure rilevante, sia perché tali oneri non erano stati omessi nell’offerta, sia perché non erano passibili di ribasso in sede di gara); alla genericità della motivazione per le “ulteriori perplessità evidenziate nel verbale del 20 ottobre 2009” e all’omessa esclusione delle altre imprese concorrenti, che non avevano raffrontato la base d’asta con l’esborso dell’ente; è stato conseguentemente ritenuto inammissibile (rectius, improcedibile) il ricorso, con i relativi motivi aggiunti, proposto dal R.T.I. Siram S.p.A..

Anche il ricorso NRG. 2129/09, proposto dalla società cooperativa CPL Concordia è stato respinto per la infondatezza dei tre motivi di censura, con cui era stato dedotto innanzitutto che l’aggiudicataria R.T.I. Siram S.p.A. nella domanda di partecipazione non aveva indicato il nome delle consorziate per le quali la mandante Consorzio Nazionale Servizi aveva partecipato alla procedura; che la società Idroelettrica s.r.l., mandante del raggruppamento vincitore, aveva presentato una dichiarazione bancaria del tutto generica, priva di riferimento all’appalto in questione, non sufficiente a comprovarne la solidità economica, aggiungendo inoltre che il raggruppamento aggiudicatario aveva inammissibilmente presentato due offerte tecniche con conseguente duplicazione dell’offerta economica (ciò in quanto vi era una differenza tra il totale delle ore di personale operativo dichiarato nel progetto gestionale e quello dichiarato nella scheda riepilogativa) e infine che l’offerta presentata dal raggruppamento aggiudicatario non riportava il complessivo dei kilowatt elettrici, come previsto dall’articolo 31 del capitolato di gara, i cronoprogrammi degli interventi di cogenerazione non indicavano le tempistiche delle procedure autorizzative, i progetti di cogenerazione presentati non consentivano la inequivocabile determinazione dell’energia risparmiata in rapporto a quella prodotta e i valori indicati nell’offerta tecnica non corrispondevano a quelli esposti nell’offerta economica.

Anche in questo caso al rigetto del ricorso principale è seguita la declaratoria di inammissibilità (rectius, improcedibilità) del ricorso incidentale, con il quale CPL Nuova Palestrina s.r.l. aveva evidenziato l’impossibilità dell’aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente principale, deducendo che quest’ultima, al momento dell’inizio della gara era affidataria di servizi pubblici locali e gestiva reti in virtù di affidamenti diretti o comunque all’esito di procedura non competitiva; ciò senza contare, per un verso, che la ricorrente principale e l’impresa raggruppata avevano partecipato singolarmente alla fase di qualificazione, presentando offerta congiunta solo dopo la ricezione degli inviti a partecipare alla gara, con evidente violazione del principio di immodificabilità della forma giuridica dei soggetti partecipanti, e per altro verso che mancava la dichiarazione dei direttori tecnici cessati dalla carica relativamente all’assenza di condanne penale, le dichiarazioni sostitutive essendo state fatte solo dal procuratore speciale di Manutencoop Facility Management e non dai diretti interessati.

E’ stato infine dichiarato inammissibile il ricorso NRG. 2189/09 proposto dall’Azienda U.S.L. n. 8, difettando in capo ad essa la legittimazione a contrastare l’attività provvedimentale posta in essere dalla stazione appaltante, ente dotato di personalità giuridica pubblica e autonomia amministrativa, organizzativa, contabile, gestionale e tecnica, istituito per effetto della legge regionale 24 febbraio 2005, n. 40, proprio per lo svolgimento di funzioni tecniche ed amministrative e di supporto alle aziende sanitarie, tra cui l’approvvigionamento di beni e servizi per le aziende sanitarie, così che spettava solo ad esso l’espletamento delle procedure di evidenza pubblica per l’individuazione dei contraenti delle aziende sanitarie.

4. Con atto di appello notificato a mezzo del servizio postale il 18 maggio 2010 la società cooperativa CPL Concordia ha chiesto la riforma della predetta sentenza alla stregua di due motivi di gravame, con i quali ha riproposto il terzo ed il quarto motivo del ricorso di primo grado /NRG. 2129/09), a suo avviso superficialmente esaminato ed erroneamente respinto, espressamente rinunciando ai primi due motivi pure del ricorso di primo grado.

In particolare, con il primo motivo, ricordando che nell’offerta dell’aggiudicataria vi era una notevole differenza tra il totale delle ore di personale operativo dichiarato nel progetto gestionale e manutentivo (pari a 60756 ore) e quello indicato nella scheda riepilogativa (88026) e che tale discrepanza era stata anche sostanzialmente riconosciuta dalla aggiudicataria nel corso del giudizio di primo grado, l’appellante rilevava che non poteva condividersi l’assunto, fatto proprio dai primi giudici, secondo cui tale differenza era imputabile ad un mero errore di trascrizione dei dati contenuti nell’allegato 1 (identico nei documenti in questione essendo il numero del personale indicato), in quanto essa ineriva alla concreta utilizzazione del personale, con particolare riferimento al numero e alla frequenza degli interventi manutentivi, incidendo effettivamente sulla valutazione dell’offerta (sia quanto al profilo tecnico, sia quanto al profilo economico) e sull’attribuzione del relativo punteggio, dando luogo in realtà ad una vera e propria inammissibile duplicità dell’offerta concretamente presentata.

Con il secondo motivo di gravame, poi, delineati le finalità e gli obiettivi dell’appalto, l’appellante ha ribadito che nel caso di specie l’offerta presentata dall’aggiudicataria Siram S.p.A. violava le previsioni dell’art. 71 del capitolato speciale, in quanto non conteneva l’indicazione del valore complessivo dell’energia risparmiata/prodotta (valore rilevante in quanto concretamente incidente sulla determinazione del compenso forfettario annuo e quindi elemento fondamentale ai fini della valutazione dell’offerta tecnica e di quella economica), non essendo sufficiente, né utilizzabile, in quanto inattendibile, l’indicazione dei valori energetici relativi ad un “anno tipo”, peraltro neppure previsto nella lex specialis.

Hanno resistito al gravame, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza e chiedendone il rigetto, il R.T.I. Siram S.p.A., la stazione appaltante e l’Azienda U.S.L. n. 8 di Arezzo.

Si è costituita in giudizio anche la società Combustibili Nuova Prenestina s.r.l. che ha spiegato rituale e tempestivo appello incidentale, chiedendo la riforma della sentenza nella parte in cui non era stato dichiarato inammissibile il ricorso proposto in primo grado; a tal fine ha lamentato: “1. Violazione di legge. Violazione della normativa in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica e in particolare dell’art. 23 bis del D,L. 25.06.2008, n. 112, conv. In L. 133/2008 e succ. mod. e integr.”; “2. Violazione dei principi del Trattato UE di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi”; “3. Violazione del principio di par condicio, del principio di immodificabilità della veste giruidica dei soggetti concorrenti e del principio di concorrenza, per aver CRL e Manutencoop proposto offerta in ATI nonostante fossero state invitate singolarmente”; “4. Violazione della lex specialis di gara” e “5. Violazione di legge per omessa dichiarazione del possesso dei requisiti di cui all’art. 38 comma 1, lett. c), del d. Lgs. n. 163/2006 da parte dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”.

5. Anche Cofely Italia S.p.A. ha chiesto la riforma della predetta sentenza alla stregua di sei articolati motivi di gravame, intitolati rispettivamente “Primo motivo di appello: Erroneità della sentenza (cfr, primo motivo di ricorso, rubricato: Risparmi per il primo anno: violazione dell’art. 86 D. Lgs. n. 163/06 e della lex specialis; eccesso di potere per sviamento e carenza di interesse). Sui risparmi nel primo anno”; “Secondo motivo di appello: Erroneità della sentenza (cfr. secondo motivo di ricorso, rubricato: violazione dell’art. 86 D. Lgs. n. 163/06 e della lex specialis; eccesso di potere per sviamento e carenza di presupposti – risparmi) – Questione della bassa o media tensione”; “Terzo motivo di appello: erroneità della sentenza (cfr. terzo motivo di ricorso, rubricato: violazione dell’art. 86 D. Lgs. n. 163/06 e della lex specialis; eccesso di potere per sviamento e carenza di presupposti) – Oneri di sicurezza”; “Quarto motivo: omessa pronuncia e riproposizione (cfr. quarto motivo di ricorso, rubricato: violazione dell’art. 86 D. Lgs. n. 163/06 e della lex specialis; eccesso di potere per sviamento e carenza di presupposti – risparmi) – Ulteriori aspetti della verifica di anomalia”; “Quinto motivo di appello: Erroneità della sentenza (cfr. quinto motivo di ricorso, rubricato: violazione dell’art. 86 D. Lgs. n. 163/06 e della par condicio; eccesso di potere per sviamento) – Illegittimità della gara, della lex specialis e dell’operato dell’ente” e “Sulla prova di resistenza”.

Sono stati in tal modo sostanzialmente riproposti i motivi di censura sollevati in primo grado, ad avviso dell’appellante, superficialmente esaminati ed inopinatamente respinti con motivazione errata, approssimativa ed affatto condivisibile; è stata altresì reiterata la domanda istruttoria di ammissione di una consulenza tecnica per l’accertamento e la corretta valutazione dei profili tecnici concernenti l’esclusione ed è stata riproposta anche la domanda risarcitoria.

Hanno resistito al gravame la stazione appaltante, l’Azienda U.S.L. n. 8 di Arezzo e la società Combustibile Nuova Prenestina s.r.l., deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza e chiedendone il rigetto.

Si è costituita in giudizio anche il R.T.I. Siram S.p.A., che oltre a resistere al gravame, ha spiegato anche appello incidentale con il quale ha riproposto i motivi del ricorso incidentalr spiegato in primo grado (non esaminato per il rigetto del ricorso principale), diretti a contestare la mancata esclusione di Cofatech Servizi S.p.A. dalla gara.

In particolare con i primi quattro motivi è stato dedotto “Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara (bando; lettera di invito; capitolato speciale di gara e relativi allegati) – Violazione e falsa applicazione art. 86 e ss. Dlgs. 163/2006; violazione e falsa applicazione dei principi di immodificabilità delle offerte e di par condicio tra i concorrenti alle pubbliche gare di appalto; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento”, mentre con il quinto è stata denunciata “Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara (bando; lettera di invito; capitolato speciale di gara e relativi allegati) – Violazione e falsa applicazione art. 86 e ss. Dlgs. 163/2006; violazione e falsa applicazione dei principi di immodificabilità delle offerte e di par condicio tra i concorrenti alle pubbliche gare di appalto; contraddittorietà manifeste e non corrispondenza tra offerta tecnica e offerta economica; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento”.

6. Tutte le parti costituite, nell’imminenza dell’udienza di discussione, hanno illustrato con apposite approfondite memorie le proprie rispettive tesi difensive, replicando anche a quelle avversarie.

All’udienza pubblica dell’8 febbraio 2011, dopo la rituale discussione, le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

7. Deve preliminarmente disporsi la riunione degli appelli in esame, in quanto diretti avverso la stessa sentenza, ai sensi dell’art. 96, comma 1, c.p.a.

8. Posto che, come emerge dalla esposizione in fatto, all’esito della procedura di gara era stata dichiarata provvisoria aggiudicataria dell’appalto in questione la Cofatech Servizi S.p.A., ora Cofely Italia S.p.A. (che aveva conseguito 76 punti), risultando secondo classificato il R.T.I. Siram S.p.A. con punti 71,63, e terzo il R.T.I. CPL Concordia Soc. Coop. con punti 67,18 e che successivamente, all’esito della valutazione di congruità dell’offerta, la società Cofatech Servizi S.p.A., ora Cofely Italia S.p.A. era stata esclusa dalla gara ed era stata dichiarata aggiudicataria in via definitiva il R.T.I. Siram S.p.A., priorità logica, ancor prima che giuridica, impone innanzitutto la trattazione dell’appello proposto da Cofely Italia S.p.A., già Cofatech Servizi S.p.A. (NRG. 5013/2010).

8.1. I motivi di tale appello, che riproducono sostanzialmente le censure già sollevate con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, disattese dai primi giudici, sono sostanzialmente rivolte alla contestazione della legittimità del provvedimento di esclusione dalla gara a causa dell’erroneo giudizio di incongruità dell’offerta presentata, nonché alla illegittima modificazione della lex specialis (in ragione di pretesi chiarimenti interpretativi della stessa che non solo non sarebbero stati comunicati a tutti i concorrenti, ma che avrebbero integrato una sostanziale innovazione delle regole del procedimento di gara), sono infondati, il che esime la Sezione dall’esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse sollevata dalla Combustibile Nuova Prenestina s.r.l. (per la asserita acquiescenza alle valutazioni tecnico – economiche della commissione di gara).

8.1. Con i primi quattro motivi di gravame, rivolti in particolare nei confronti della valutazione negativa di congruità dell’offerta presentata, è stata dedotta, sotto svariati profili, la violazione dell’articolo 86 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e della lex specialis, nonché eccesso di potere per sviamento e carenza di interesse, in relazione rispettivamente alle questioni dei risparmi nel primo anno, dell’erronea formulazione dell’offerta in relazione alla bassa o media tensione, alla mancata indicazione degli oneri della sicurezza e della generica indicazione di asseriti, ma non precisati, ulteriori aspetti di incongruità dell’offerta emersi in sede di verifica della stessa.

8.1.1. Preliminarmente occorre ricordare che, come precisato dalla giurisprudenza, nelle procedure per l’aggiudicazione degli appalti pubblici sussiste sempre in capo all’amministrazione appaltante, a prescindere da una regola puntualmente fissata da disposizioni di legge, di regolamento e rinvenibili nella stessa lex spcialis, un margine di discrezionalità tecnica che può investire le componenti dell’offerta nella loro serietà e congruità, in relazione allo specifico oggetto della gara ed alle modalità di esecuzione del contratto, e che consente quindi di disporre quelle offerte che presentino aspetti di inattendibilità (C.d.S., sez. V, 18 settembre 2009, n. 5597; 21 aprile 2009, n. 2402).

Non può pertanto ragionevolmente dubitarsi della correttezza e della legittimità dell’operato della stazione appaltante che, a prescindere da ogni questione di anomalia dell’offerta, ha inteso opportunamente di procedere alla verifica di congruità dell’offerta della Cofatech Servizi S.p.A., poi Cofely Italia S.p.A., dichiarata provvisoria aggiudicataria dell’appalto in questione.

8.1.2. Passando all’esame dei singoli punti oggetto di doglianza, la Sezione osserva, con riferimento alla questione del risparmio energetico, che l’appellante ha sostenuto che erroneamente i primi giudici avevano ritenuto corretto il giudizio della commissione di gara per la asserita mancata realizzazione dei risparmi offerti ovvero per l’esposizione di risparmi energetici plausibilmente non realizzabili, senza tener conto che il motivo di censura sollevato in primo grado era articolato su tre aspetti, il primo relativo alla legittimità della soluzione dei containers, il secondo relativo alla corretta valutazione delle conseguenze connesse all’eventuale giudizio negativo circa la soluzione dei containers ed il terzo relativo alla esatta individuazione degli importi costituenti la base d’asta ribassabile, alla stregua dei quali era stata ampiamente dimostrata la congruità e l’affidabilità della offerta presentata.

La tesi non può trovare favorevole considerazione.

Invero, come si ricava dalla lettura della nota prot. 25480 del 28 ottobre 2009, con cui la stazione appaltante ha comunicato l’esclusione dalla gara per l’incongruità dell’offerta, la motivazione addotta sul punto in esame è la seguente: “il risparmio è costantemente previsto in Euro 2.138.088,70/anno, a differenza delle altre 2 offerte in gara che prevedono nessun risparmio al primo anno ed un risparmio ridotto al secondo anno di attività in misura del 50% sul risparmio a regime degli anni successivi; si ricorda che l’offerta Cohatech prevede 42 settimane per la messa a regime degli impianti e pertanto in detto periodo non è possibile alcun risparmio energetico; la soluzione transitoria dei container, che a detta della Ditta consentirebbe l’attivazione degli impianti in 45 giorni, è stata proposta a seguito di richiesta di chiarimenti e non in sede di gara e non è supportata da evidenze tecniche, e quindi non è sostanzialmente valutabile né da prendere in considerazione. Analoghe considerazioni possono essere fatte per gli impianti fotovoltaici, sebbene di minore impatto economico sul risparmio dichiarato in sede di gara”.

Orbene, anche a voler prescindere da ogni considerazione sulla pur rilevante (e del resto non contestata) circostanza che la soluzione “containers” non rientrava nell’ambito dell’offerta proposta in sede di gara, essendo stata prospettata solo in sede di chiarimenti forniti dalla società appellante su espressa richiesta della stazione appaltante, deve rilevarsi che ciò che viene contestato dalla stazione appaltante è che di tale soluzione alternativa non sono stati indicati i costi necessari.

Ciò, secondo un ragionevole e quanto meno non illogico o arbitrario giudizio della stazione appaltante, rende poco plausibili i risparmi indicati nell’offerta stessa, sia perché questi sono stati riferiti, senza soluzione di continuità ed in quantità pressoché costante per tutto l’arco contrattuale, sia perché la stessa soluzione prospettata (i container, per allocarvi provvisoriamente i cogeneratori) implica necessariamente dei tempi di realizzazione, incidenti sulla funzionalità del progetto proposto e di conseguenza sui relativi risparmi conseguibili (il che rende implausibile l’indicazione di risparmi costanti ed uguali per tutto l’arco di durata del contratto).

Le censure sollevate dall’appellante non riescono a scalfire i ragionevoli e motivati rilievi sollevati dalla stazione appaltante, limitandosi a sostenere la legittimità della soluzione prospettata (anche sotto il profilo della sua stessa ammissibilità), senza fornire alcun elemento idoneo a dimostrare la correttezza e l’attendibilità dei risparmi esposti a fronte della puntuale confutazione dell’amministrazione.

Peraltro, come correttamente rilevato dai primi giudici, non è revocabile in dubbio, contrariamente a quanto prospettato dall’appellante, che le voci relative al risparmio energetico rientrassero nell’offerta economica, come si ricava dalla lettura della lettera d’invito (ed in particolare dalle modalità di calcolo dei punti da attribuire all’offerta economica): infatti il punteggio da attribuire proprio all’offerta economica era determinato sull’importo della differenza tra il compenso forfettario richiesto dal concorrente e le quote di risparmio energetico indicate nell’offerta stessa.

E’ appena il caso di rilevare che non può trovare accoglimento la ulteriore tesi sostenuta dall’appellante, secondo cui in ogni caso la lacuna riscontrata dalla stazione appaltante non poteva comportare la sua esclusione dalla gara, imponendo piuttosto una mera riparametrazione del punteggio attribuito all’offerto: è sufficiente rilevare che l’amministrazione appaltante non può modificare, nè far modificare dal concorrente interessato, le lacune contenute nelle offerte, ciò comportando una palese violazione del principio dell’imparzialità e di buona amministrazione, oltre che in particolare della par condicio dei concorrenti stessi; ciò tanto più se si tiene conto che, nel caso di specie non si trattava di una mera rettifica di un errore di calcolo, quanto piuttosto della vera e propria integrazione dell’offerta, dovendo essere inseriti elementi e valori originariamente omessi,

8.1.3. Anche in relazione al secondo profilo di contestazione del giudizio di incongruità dell’offerta, relativo alla questione della bassa o media tensione, le censure dell’appellante non sono meritevoli di accoglimento.

L’appellante ha invero evidenziato che i primi giudici non avevano tenuto conto che la stessa lex specialis indicava due tariffe, una per la media e una per la bassa tensione e si erano limitati a rilevare che i siti oggetto di installazione per l’Azienda U.S.L. n. 8 erano alimentati in bassa tensione: sennonché tali circostanze non risultavano decisive giacchè proprio la previsione delle due tariffe nella lex specialis doveva ragionevolmente intendersi con riferimento alla tipologia dell’impianto che sarebbe stato effettivamente proposto: pertanto, secondo l’appellante, la sua offerta non poteva essere ritenuta inattendibile ed in ogni caso l’amministrazione non avrebbe potuto disporre la sua esclusione dalla gara, dovendo piuttosto procedere alla riparametrazione dei punteggi da attribuire all’offerta.

Anche tale tesi non può essere favorevolmente apprezzata, non meritando censura alcuna sul punto la sentenza di primo grado.

Nella già citata nota prot. 25480 del 28 ottobre 2010 l’amministrazione appaltante ha testualmente precisato “il riferimento alla bassa tensione per il calcolo dei risparmi derivanti dalla cogenerazione e dalla rigenerazione è inappropriato; ciò in quanto il riferimento corretto, come previsto negli atti di gara (infra, formula di assegnazione del punteggio presso di pag. 8 della lettera di invito, sub TF1, TF2, TF3), deve essere rapportato alla “tariffa di acquisto dell’energia elettrica, da intendersi comprensiva di ogni onere variabile con il KWh, in vigore per l’Azienda USL 8 di Arezzo”, che ha i 2 siti oggetto dell’installazione alimentati in media tensione, come constatabile, a seguito dell’avvenuta verifica in sede di sopralluogo preliminare alla formulazione dell’offerta presentata in sede di gara. Si rileva al riguardo che, in sede di offerta (infra, pag. 3 dei progetti relativi ai cogeneratori), la Ditta Cofatech aveva espressamente dichiarato che i siti dell’Ospedale “San Donato” di Arezzo e “La Gruccia” di Montevarchi, oggetto dell’installazione dei cogeneratori, sono alimentati in media tensione e pertanto ovviamente anche il risparmio va calcolato con riferimento alla tariffa di media tensione, contrariamente a quanto asserito nell’incontro del 20.10.09 e riportato nel verbale debitamente sottoscritto dagli intervenuti. Ciò determina che, come risulta dal dettaglio riportato nell’allegata tabella, che tiene conto anche del periodo di inattività necessario alla realizzazione degli impianti dichiarato in sede di gara (42 settimane) durante il quale non è possibile la produzione di energia, il risparmio effettivo ricalcolato correttamente con le tariffe della media tensione (e quindi a costi unitari e totali in €/Kwh sensibilmente inferiori rispetto a quelli dichiarati nei chiarimenti acquisiti dalla ditta Cofatech) ammonta a complessivi €. 11.664.850,21 per i cogeneratori e complessivi €. 961.983,67 per i rigeneratori, invece che rispettivamente €. 14.966.620,87 e €. 1.217.996,33 con una differenza in meno rispettivamente di €. 3.301.771,00 e €. 256.013,00 e quindi complessivamente €. 3.557.783,43. Ciò evidenzia l’errata compilazione dell’offerta presentata in sede di gara dalla Ditta Cofatech con riferimento ad elementi sostanziali per l’attribuzione del punteggio prezzo”.

Anche a voler prescindere dalla ragionevolezza e dalla completezza della motivazione, particolarmente diffusa ed approfondita nell’evidenziare le ragioni dell’inaffidabilità dell’offerta in esame, occorre rilevare che non è stato neppure contestato che i presidi ospedalieri di San Donato e di S. Maria della Gruccia sono connessi in media tensione (e che tali rimarranno anche dopo l’eventuale installazione dei trigeneratori proposti dai concorrenti, come puntualizzato nelle proprie difese dalla stazione appaltante, senza che sul punto vi sia stata alcuna puntuale contestazione), così che la circostanza che nel bando di gara fossero indicato due diverse tariffe, l’una per la bassa tensione e l’altra per la media tensione, non consentiva affatto ai concorrenti di sceglierne una arbitrariamente, quanto piuttosto di scegliere quella concretamente utilizzata al fine di determinare effettivamente l’eventuale risparmio che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto.

Correttamente quindi la commissione di gara ha ritenuto che l’offerta sul punto non era stata correttamente formulata, atteso che evidentemente la questione non concerneva affatto l’ammissibilità dell’installazione di cogeneratori alimentati in bassa tensione anziché in media tensione, come suggestivamente prospettato dall’appellante, quanto piuttosto la sola corretta determinazione dei risparmi conseguibili rispetto alla situazione esistente.

Quanto al profilo della riparametrazione, oltre a richiamare quanto a proposito è stato già rilevato nel paragrafo precedente, deve aggiungersi per completezza che l’esclusione dalla gara non è neppure derivata dalla semplice non corretta compilazione dell’offerta, quanto piuttosto da una complessiva valutazione di inaffidabilità dell’offerta, in relazione all’esatta determinazione dei risparmi, valutazione, come già segnalato, ragionevole, non illogica o arbitraria, ed assistita da una esauriente motivazione.

8.1.4. In ordine alla questione del profilo degli oneri della sicurezza sui rischi da interferenza che, come si legge nella più volte citata nota 25480 del 28 ottobre 2009, non sono indicati nelle giustificazione dell’offerta presentata dalla Cofatech Servizi S.p.A., occorre rilevare innanzitutto che si tratta di una circostanza pacificamente ammessa dalla stessa appellante che, tuttavia, ne sostiene l’irrilevanza, trattandosi di importi non passibili di ribasso in sede di gara e per i quali non vi era stata nessuna preventiva contestazione da parte della stazione appaltante.

Sennonché, come dedotto dall’amministrazione appaltante nei propri scritti difensivi, tale motivo di esclusione dalla gara non è stato determinato dalla omessa produzione di elementi a giustificazione di tali oneri, quanto piuttosto dal fatto che essi non erano stati indicati in nessuna parte dell’offerta, malgrado la loro obbligazione fosse obbligatoriamente imposta dalla stessa lettera d’invito (pag. 4), senza peraltro alcuna distinzione, come intenderebbe l’appellante, tra oneri di sicurezza aziendale in senso stretto e quelli relativi ai rischi da interferenza.

Ciò esclude che fosse necessaria la preventiva contestazione di tale omissione ai fini della legittima valutazione della congruità complessiva dell’offerta.

D’altra parte non vi può essere alcun ragionevole dubbio che la mancata indicazione di tali oneri abbia influito sull’offerta economica e conseguentemente anche sulla sua valutazione ai fini dell’attribuzione del relativo punteggio, così che in definitiva l’operato dell’amministrazione risulta esente dai vizi prospettati, come già correttamente rilevato dai primi giudici.

8.1.5. Infine quanto al profilo della pretesa genericità della valutazione negativa di congruità dell’offerta presentata per il mero apodittico ed incomprensibile richiamo al fatto che non sarebbero state “…completamente fugate le residue perplessità evidenziate nel precedente verbale del 20 ottobre 2009”, la Sezione rileva che correttamente i primi giudici hanno ritenuto in conferente la doglianza, atteso che, anche a volerne ammettere la sua fondatezza, la stessa da solo non è sufficiente a determinare la illegittimità della valutazione di incongruità, fondata su altri autonomi profili che resistono alle critiche appuntate.

8.2. Con il quinto motivo di gravame, l’appellante ha sostenuto che l’amministrazione appaltante avrebbe fornito solo ad alcuni concorrenti una inammissibile interpretazione della lex specialis, che in realtà sarebbe consistita in una vera e propria modificazione del bando, con particolare riferimento a quale degli elementi economici, tra canone PT e risparmi PEC, PEI, PEO o meglio l’esborso netto per l’ente PJ dovesse essere inferiore alla base d’asta e confrontato con essa.

In realtà, come puntualmente eccepito dall’amministrazione appaltante, non vi è alcuna disposizione nel bando o nel capitolato speciale da cui desumersi che l’importo di €. 46.900.000,00 costituisse la base d’asta, né che il compenso forfettario dovesse essere inferiore al ricordato valore complessivo presunto dell’appalto, dovendo piuttosto ritenersi che l’importo indicasse soltanto il valore presunto dell’appalto stesso: in tal senso milita lo stesso tenore letterale dell’articolo 28 del capitolato speciale (oltre che del bando), laddove nessun argomento contrario può trarsi, come precisato dai primi giudici, dal contenuto del successivo articolo 29, a mente del quale è previsto un semplice confronto tra l’ammontare presunto dell’appalto ed il compenso forfettario.

Del resto è del tutto ragionevole che ai fini della individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa ciò che rilevava era il risparmio ottenuto dall’amministrazione e non già il compenso forfettario riconosciuto all’aggiudicataria.

Ciò esclude anche che il chiarimento in tal senso fornito dalla stazione appaltante configuri un’illegittima modificazione del bando di gara, senza contare che, essendo stato pubblicato sul sito internet dell’amministrazione, non può neppure sostenersi che tale chiarimento sia stato fornito solo ad alcuni concorrenti e non ad altri, tra cui l’appellante, difettando in ogni modo la pretesa violazione del principio della par condicio ei concorrenti,

8.3. L’infondatezza dei motivi esaminati rende assolutamente inutile ed irrilevante la delibazione del sesto motivo di gravame (rubricato “Sulla prova di resistenza”, evidentemente subordinato alla positiva valutazione dei precedenti motivi di censura) e impedisce l’esame della domanda risarcitoria, mancandone il necessario presupposto (annullamento degli atti impugnati).

8.4. Il rigetto dell’appello principale proposto da Cofely Italia S.p.A., cui consegue la conferma della correttezza della sentenza impugnata nella parte in cui ha riscontrato la legittimità del provvedimento di valutazione di incongruità dell’offerta presentata e della relativa esclusione dalla gara della stessa, rende improcedibile per carenza di interesse l’appello incidentale spiegato dal R.T.I. Siram S.p.A. (impugnazione incidentale con la quale sono stati riproposti i motivi del ricorso incidentale spiegato in primo grado e volti a lamentare la asserita illegittimità degli atti e provvedimenti relativi alla prequalificazione ed all’ammissione alla gara della Cofatech Servizi S.p.A., ora Cofely Italia S.p.A., nonché della valutazione della sua offerta e dei punteggi attribuitile).

9. Deve quindi procedersi all’esame dell’appello principale (NRG. 4413/2010) proposto dalla Società cooperativa CPL Concordia.

9.1. Quanto al primo motivo di appello, con il quale, come si accennato in precedenza, è stato lamentato che la commissione di gara non si era avveduta che nell’offerta dell’aggiudicataria A.T.I. Siram S.p.A. vi era una notevole differenza tra il totale delle ore di lavoro del personale dichiarato nel progetto gestionale e manutentivo (60756 ore) e quello indicato nella scheda riepilogativa, così valutazione dell’offerta era palesemente viziata, sia perché non era dato comprendere quale dei due atti fosse stato concretamente esaminato, sia perché non poteva condividersi l’assunto che si trattasse di un mero errore materiale di trascrizione, sia perché si era in presenza di una duplicità di offerte.

La censura è fondata.

Premesso che il motivo in esame risulta pienamente corrispondente al terzo motivo del ricorso introduttivo del giudizio (così che l’eccezione di inammissibilità per novità dello stesso è priva di fondamento), la Sezione osserva innanzitutto che il punto centrale delle difese dell’A.T.I. Siram S.p.A., fatte proprie dai primi giudici, vale a dire la circostanza che la differenza denunciata (e pacificamente ammessa) sarebbe ascrivibile ad un mero errore materiale di trascrizione, non è supportata da alcun elemento indiziario, non potendo considerarsi decisiva ed esaustiva la mera apodittica affermazione della parte interessata.

Nessun elemento in favore della tesi dell’A.T.I. Siram S.p.A. si rinviene invero dagli atti di causa ed in particolare dalla lettura del “II verbale di apertura delle offerte relative alla procedura ristretta per l’affidamento del servizio energia presso l’AUSL 8 di Arezzo”, relativo alle sedute dei giorni 2 e 8 settembre 2009, nel quale, con riguardo proprio all’offerta dell’A.T.I. Siram S.p.A. si legge espressamente: “Ditta Siram: La proposta è sviluppata organicamente e risulta ben strutturata ed esaustiva in relazione alle reali esigenze operative. Sono previste ottime soluzioni gestionali e manutentive, tra le quali si evidenzia la presenza continuativa (h24) di almeno un operaio presso l’ospedale San Donato, la previsione di forza lavoro locale in siti periferici per interventi con tempi inferiori a 30 minuti, l’incremento notevole del numero e delle frequenze degli interventi manutentivi ordinari, la pianificazione della manutenzione correlata anche ai sistemi di supervisione e telecontrollo impiegati, con approccio multidisciplinare, esteso al personale della AUSL 8 di Arezzo”,

Tale giudizio non solo non rivela quale dei due atti, indicati dall’appellante, sia stato effettivamente esaminato, per quanto esclude di per sé la esclusiva rilevanza, ai fini del corretto, efficace ed efficiente svolgimento del rapporto contrattuale e del conseguente apprezzamento del progetto gestionale – manutentivo dell’aggiudicataria, del solo numero del personale dedicato (che in entrambi gli atti indicati dall’appellante) risulta essere identico, evidenziando piuttosto la particolare rilevanza accordata al numero e alla frequenza degli interventi manutentivi ordinari; il che rende ragionevole presumere che, a parità di personale, aumenti evidentemente il monteore di lavoro necessario: ciò convince che la differenza riscontrata (e ammessa) non può essere semplicemente considerata un errore materiale.

La diversa indicazione del monteore nei due ricordati atti, proprio perché manca qualsiasi elemento idoneo e adeguato a consentire di verificare quale sia stato quello effettivamente esaminato dalla commissione di gara, integra la fattispecie di una inammissibile duplicazione delle offerte: né può sostenersi che tale vizio sia sostanzialmente irrilevante e/o ininfluente ai fini della individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, atteso che l’elemento in esame veniva in gioco sia ai fini del profilo tecnico che di quello economico.

Inoltre nessuna utilità per la tesi dell’A.T.I. Siram S.p.A. si ricava dalle conclusioni della commissione di gara, pure contenute nel ricordato II verbale, secondo cui: “Sulla base di quanto esposto, si rileva che il progetto della ditta Siram è il migliore di quelli in esame, in particolare in considerazione dell’offerta mirata in maniera ponderata sulle esigenze territoriali della USL e dell’elevato grado di dettaglio delle soluzioni offerte”.

Tale giudizio finale infatti è inficiato dallo stesso vizio che inficia la sola valutazione dell’offerta dell’A.T.I. Siram S.p.A. non potendosi ricostruire il percorso logico – giuridico in base al quale si è formato il giudizio stesso, mancando l’indicazione dei documenti effettivamente esaminati, con particolare riguardo ovviamente alla discrepanza denunciata dall’appellante.

Né può ammettersi che l’eventuale riscontro da parte della commissione di gara della discrepanza in questione avrebbe comportato non l’esclusione dalla gara, bensì avrebbe imposto l’esercizio del c.d. dovere di soccorso in favore dell’A.T.I. Siram S.p.A.

In realtà la differenza in questione non è frutto di un mero errore di calcolo rettificabile e nemmeno di un errore materiale, ma deriva da due diverse rappresentazioni documentali che, come tali, come si è già avuto modo di accennare, integrano una vera e propria duplicità di offerta: il che esclude qualsiasi possibilità di chiedere chiarimenti o integrazioni.

9.2. La fondatezza del primo motivo di appello è sufficiente a determinare l’accoglimento dell’appello, irrilevante essendo la delibazione del secondo motivo di gravame, con il quale è stata contestata la non inattendibile indicazione nell’offerta dell’aggiudicataria del valore complessivo dell’energia risparmiata/prodotta.

9.3. L’accoglimento dell’appello proposto dalla Società cooperativa CPL Concordia impone alla Sezione l’esame dell’appello incidentale spiegato dalla società Combustibili Nuova Prenestina s.r.l..

Esso è infondato.

9.3.1. Con il primo ed il secondo motivo di gravame che, essendo strettamente connessi possono essere esaminati congiuntamente, l’appellante incidentale ha dedotto che la Società cooperativa non poteva rendersi aggiudicataria dell’appalto ed anzi non avrebbe neppure potuto partecipare alla gara, in quanto già gestiva numerosi servizi pubblici affidati senza gara, stante il divieto di cui all’art. 23 bis del D.L. 25 giugno 2008, n. 112, convertito in legge 133/2008.

Anche a prescindere da ogni questione in ordine alla interpretazione della disposizione normativa invocata, occorre ricordare che anche nel giudizio amministrativo vige il principio dell’onere della prova, secondo cui il ricorrente ha l’onere di provare i fatti posti a fondamento della propria domanda, non potendo a tanto supplire il potere ufficioso del giudice, salvo che si tratti di atti difficilmente reperibili e che si trovino nella esclusiva disponibilità della pubblica amministrazione.

Nel caso di specie l’appellante avrebbe dovuto provare che gli appalti di cui era asseritamente titolare la società cooperativa CPL Concordia costituissero effettivamente servizi pubblici locali e che essi fossero stati effettivamente affidati senza alcuna procedura di gara, non potendo supplire a tale prova le mere notizie (evidentemente prive di qualsiasi valore giuridico oltre che strettamente probatorio) ricavate dal sito internet della società stessa; ciò senza contare peraltro che la predetta società CPL Concordia ha puntualmente escluso la circostanza che i servizi di cui era affidataria fossero qualificabili proprio come servizi pubblici locali, rilevando – quanto a quello relativo all’impianto di illuminazione nel territorio del Comune di Montesilvano e a quello relativo alla gestione e distribuzione del gas metano e GPL nel Comune di San Giuseppe Vesuviano – che i rispettivi affidamenti erano avvenuti previa apposita gara pubblica.

9.3.2. Con il terzo e quarto motivo di gravame, che anch’essi possono essere esaminati congiuntamente, l’appellante incidentale ha sostenuto che l’A.T.I. CPL Concordia era stata illegittimamente ammessa a partecipare alla gara, atteso che, essendo state invitate nella fase di prequalificazione singolarmente le imprese CPL Condordia e Manutencoop Facility Management, le stesse non avrebbero potuto associarsi presentando una sola offerta, pena la violazione del principio di immodificabilità delle imprese concorrenti.

L’assunto è destituito di fondamento.

Come precisato dalla giurisprudenza, infatti, la validità della costituzione di un’A.T.I. deve essere giudicata con esclusivo riferimento al momento della formulazione dell’offerta, dovendo ritenere legittime le offerte congiuntamente presentate da imprese appositamente e tempestivamente raggruppate, singolarmente invitate, anche quando la loro costituzione in ATI sia intervenuta dopo la fase di prequalificazione (C.d.S., sez. V, 18 settembre 2003, n. 5309); più recentemente tale indirizzo è stato confermato, precisandosi che non sussiste alcun divieto in tal senso, emergendo per contro un preciso indirizzo legislativo volto a favorire il fenomeno del raggruppamento e ad individuare la presentazione dell’offerta come momento della procedura da cui decorre il divieto di modificabilità soggettiva della composizione dei partecipanti, divieto che non opera per la fase di prequalificazione (C.d.S., sez. VI, 20 febbraio 2008, n. 588).

9.3.3. Anche il quinto motivo di gravame è destituito di fondamento.

Secondo l’appellante incidentale infatti sussisterebbe la violazione dell’art. 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in quanto i direttori tecnici della Manutencoop Facility Management cessati dalla carica nel triennio precedente l’appalto in questione non avrebbero presentato la relativa dichiarazione, a tanto non potendo supplire la dichiarazione sostitutiva a tal fine sottoscritta dal solo procuratore speciale della predetta società.

E’ sufficiente al riguardo ricordare, come del resto puntualizzato recentemente dalla giurisprudenza (C.d.S., sez. V, 15 ottobre 2010, n. 7524; 19 novembre 2009, n. 7244) che l’obbligo di dichiarare l’assenza del c.d. pregiudizi penali può ritenersi assolto dal legale rappresentante dell’impresa anche avuto riguardo ai terzi (direttori tecnici o altri soggetti comunque muniti di poteri di rappresentanza anche se cessati nel triennio antecedente), nel presupposto che anche in questo caso operino le previsioni di responsabilità penale ed il potere di verifica da parte della stazione appaltante.

Nel caso di specie, come del resto ammette la stessa appellante incidentale, la dichiarazione del procuratore speciale della Manutencoop Facility Management conteneva l’espressa indicazione di tutti i direttori tecnici cessati nel triennio precedente, il che era sufficiente a sollecitare i poteri di verifica della stazione appaltante; ciò senza contare che non è stato neppure dedotto, e tanto meno provato, che effettivamente nei confronti dei predetti soggetti sussistessero effettivamente i c.d. “pregiudizi penali”.

10. All’accoglimento dell’appello della Società cooperativa CPL Concordia consegue l’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto in favore del R.T.I. Siram S.p.A.

Deve essere accolta anche la domanda di risarcimento in forma specifica, dichiarando inefficace il contratto nelle more già stipulato, sussistendo, ad avviso della Sezione, diversamente da quanto eccepito proprio dall’A.T.I. Siram S.p.A., i presupposti indicati nell’art. 122 C.P.A.

Invero, a fronte della durata settennale del contratto, peraltro rinnovabile per ulteriori tre anni, è assolutamente irrilevante che il contratto abbia avuto già esecuzione, per altro per soli otto mesi circa (essendo stato stipulato il 31 maggio 2010), così come non appare neppure ostacolo insormontabile il fatto che l’A.T.I. Siram S.p.A., come da lei stessa precisato, abbia sostenuto oneri e spese per complessivi €. 4.131.806,15, alla data del 31 dicembre 2010 (a fronte di un valore presunto di circa 47 milioni di euro).

Non è alcun reale ostacolo tecnico è stato indicato a sostegno dell’eventuale impossibilità del subentro nel contratto dell’appellante.

11. In conclusione alla stregua delle osservazioni svolte, riuniti i ricorsi, deve essere accolto l’appello principale proposto dalla società cooperativa CPL Concordia e deve essere respinto l’appello incidentale proposto dalla società Nuova Combustibili Prenestina s.r.l. (NRG. 4413/2010), mentre deve essere respinto l’appello principale proposto dalla Cofely Italia S.p.A. e dichiarato improcedibile quello proposto dal R.T.I. Siram S.p.A. (NRG. 5013/2010); deve essere altresì dichiarata l’inefficacia del contratto già stipulato in data 31 maggio 2010 con l’A.T.I. Siram S.p.A.; quanto alle spese del giudizio, esse seguono la soccombenza quanto al giudizio NRG. 4413/2010 e sono da compensare integralmente quanto al giudizio NRG. 5003/2010.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello principale proposto dalla società cooperativa CPL Concordia e sull’appello incidentale spiegato dalla società Combustibili Nuova Prenestina s.r.l. (NRG. 4413/2010) nonché sull’appello principale proposto da Cofely Italia S.p.A. e sull’appello incidentale proposto dal R.T.I. Siram S.p.A. (NRG. 5003/2010), tutti nei confronti della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. I, n. 979 del 19 aprile 2020, così provvede:

– riunisce gli appelli;

– quanto al ricorso NRG. 4413/2010: accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso proposto in primo grado; respinge l’appello incidentale; dichiara inefficace il contratto stipulato; condanna le parti appellate, in solido, al pagamento in favore dell’appellante Società Cooperativa CPL Concordia delle spese del doppio grado di giudizio che liquida complessivamente in €. 9.000,00 (novemila euro);

– quanto al ricorso NRG. 5003/2010: respinge l’appello e dichiara improcedibile l’appello incidentale; spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente
Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore
Roberto Chieppa, Consigliere
Adolfo Metro, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 31/05/2011