Lega Calcio. Illegittime le procedure selettive per i diritti televisivi – Consiglio di Stato, Sentenza n. 3230/2011

Il Consiglio di Stato ha respinto gli appelli prommossi dalla Lega Calcio contro la Sentenza del Tar Lazio che vaveva dichiarato illegittime le procedure selettive per l’assegnazione dei diritti televisivi relativi alle stagioni 2010-2011 e 2011-2012. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con delibera del 22 luglio 2009, aveva avviato un’istruttoria, ai sensi dell’art. 14 l. 287/1990, nei confronti della Lega Nazionale Professionisti per accertare l’esistenza di violazioni dell’art. 82 del Trattato CE, relativamente alle procedure selettive per i diritti audiovisivi, relativi alle stagioni sportive 2010-2011 e 2011-2012, avviate per il solo campionato di calcio di serie A. Con successiva delibera del 1° ottobre 2009, ha ampliato oggettivamente l’istruttoria con riferimento all’invito ad offrire pubblicato dalla Lega Nazionale Professionisti in data 3 settembre 2009, riguardante i diritti audiovisivi per il campionato di calcio di serie B, stagioni 2010-2011 e 2011-2012, rendendo obbligatori per la Lega Nazionale Professionisti gli impegni presentati, ai sensi dell’art. 14 ter, co. 1, l. 287/1990  ed ha chiuso il procedimento nei confronti della Lega Nazionale Professionisti senza accertare l’infrazione, ai sensi dell’art. 14 ter, co. 1, l. 287/1990.

Tale provvedimento è stato impugnato innanzi al T.a.r. Lazio da Adiconsum – Associazione italiana difesa consumatori ed ambiente. Il T.a.r., in particolare, aveva ritenuto fondate le censure avanzate dalla associazione Adiconsum: a) quella con cui si lamentava che l’Autorità del Mercato – nella relativa istruttoria – avesse violato le regole del contraddittorio procedimentale per non aver pubblicato e sottoposto al market test gli impegni aggiuntivi proposti dalla Lega ad integrazione dell’iniziale proposta (proposta aggiuntiva ritenuta poi decisiva dall’Autorità ai fini dell’accoglimento degli impegni); b) quella con cui si contestava l’inidoneità degli impegni proposti dalla Lega a rimuovere i profili anticoncorrenziali individuati con la delibera di avvio del procedimento del 22 luglio 2009.

Con la sentenza in rassegna, il Consiglio di Stato ha confermato la sentenza del tribunale Amministrativo del Lazio.

(© Litis.it, 31 Maggio 2011 – Riproduzione riservata)

Consiglio di Stato, Sezione Sesta, Sentenza n. 3230 del 30/05/2011

FATTO e DIRITTO

1. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con delibera del 22 luglio 2009, ha avviato un’istruttoria, ai sensi dell’art. 14 l. 287/1990, nei confronti della Lega Nazionale Professionisti per accertare l’esistenza di violazioni dell’art. 82 del Trattato CE, relativamente alle procedure selettive per i diritti audiovisivi, relativi alle stagioni sportive 2010-2011 e 2011-2012, avviate per il solo campionato di calcio di serie A.

Con successiva delibera del 1° ottobre 2009, ha ampliato oggettivamente l’istruttoria con riferimento all’invito ad offrire pubblicato dalla Lega Nazionale Professionisti in data 3 settembre 2009, riguardante i diritti audiovisivi per il campionato di calcio di serie B, stagioni 2010-2011 e 2011-2012.

L’Autorità, con l’impugnata delibera del 18 gennaio 2010, ha reso obbligatori per la Lega Nazionale Professionisti gli impegni presentati, ai sensi dell’art. 14 ter, co. 1, l. 287/1990, nei termini descritti ed allegati al provvedimento, ed ha chiuso il procedimento nei confronti della Lega Nazionale Professionisti senza accertare l’infrazione, ai sensi dell’art. 14 ter, co. 1, l. 287/1990.

2. Tale provvedimento è stato impugnato innanzi al T.a.r. Lazio da Adiconsum – Associazione italiana difesa consumatori ed ambiente – che, con la sentenza indicata di estremi indicati in epigrafe ha accolto il ricorso.

Il T.a.r., in particolare, ha ritenuto fondate due censure: a) quella con cui si lamentava che l’Autorità avesse violato le regole del contraddittorio procedimentale per non aver pubblicato e sottoposto al market test gli impegni aggiuntivi proposti dalla Lega ad integrazione dell’iniziale proposta (proposta aggiuntiva ritenuta poi decisiva dall’Autorità ai fini dell’accoglimento degli impegni); b) quella con cui si contestava l’inidoneità degli impegni proposti dalla Lega a rimuovere i profili anticoncorrenziali individuati con la delibera di avvio del procedimento del 22 luglio 2009.

3. Per ottenere la riforma di tale sentenza hanno proposto appello sia l’Autorità garante della concorrenza e del mercato sia la Lega nazionale professionisti.

4. Alla pubblica udienza del 22 aprile 2011, i ricorsi sono stati trattenuti per la decisione.

5. Innanzi tutto, trattandosi di appelli avverso la medesima sentenza, occorre disporne la riunione, come oggi impone l’art. 96 c.p.a., ai sensi del quale “tutte le impugnazioni proposte separatamente contro la stessa sentenza devono essere riunite in un solo processo”.

6. Nel merito, il Collegio ritiene dirimente, ai fini della conferma della sentenza gravata, la condivisione di quanto nella stessa sostenuto con riguardo alla intervenuta violazione delle garanzie di partecipazione procedimentale di cui all’art. 14 ter legge n. 287/1990; sicché resta assorbita ogni ulteriore valutazione in ordine alla effettiva idoneità degli impegni accolti a rimuovere i profili anticoncorrenziali inizialmente riscontrati dall’Autorità.

7. Giova, al riguardo, ricostruire brevemente i tratti essenziali della vicenda procedimentale in oggetto.

7.1. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’adunanza del 22 luglio 2009, ha deliberato l’avvio dell’istruttoria ai sensi dell’art. 14 l. 287/1990, nei confronti della Lega Professionisti, per accertare l’esistenza di violazioni dell’art. 82 del Trattato.

Nella comunicazione di avvio dell’istruttoria, l’Autorità ha considerato che il d.lg. 9/2008 assegna alla Lega Calcio, contitolare dei diritti audiovisivi insieme alle singole società sportive, il ruolo esclusivo di commercializzazione in via centralizzata dei diritti relativi a tutte le competizioni organizzate dalla stessa Lega e che tali competizioni, le quali includono i campionati di calcio di serie A e di serie B, la Coppa Italia e la Supercoppa, rappresentano la quasi totalità del mercato rilevante dei diritti di trasmissione televisiva in Italia degli eventi calcistici disputati regolarmente ogni anno per tutto l’anno.

Pertanto – rilevato, tra l’altro, che i diritti commercializzati dalla Lega Calcio rivestono un ruolo centrale nella capacità di un operatore televisivo di attrarre spettatori e investimenti pubblicitari, sicché essa è in grado di esercitare il proprio potere di mercato anche nei confronti di soggetti particolarmente qualificati attivi nei mercati a valle (in particolare, tali diritti risultano imprescindibili per gli operatori televisivi già affermati per mantenere e incrementare la customer base, nonché per i piccoli operatori e i nuovi entranti che intendano ottenere una crescita significativa) – ha ritenuto che la Lega Calcio detiene una posizione dominante nel mercato dei diritti di trasmissione televisiva in Italia degli eventi calcistici disputati regolarmente ogni anno per tutto l’anno, evidenziando che essa esercita per legge un ruolo esclusivo nella commercializzazione dei diritti relativi alle competizioni dalla stessa organizzate ed è in grado di esercitare un significativo potere di mercato, potendo determinare rilevanti effetti sull’acquisizione di tali diritti e, di conseguenza, sulle dinamiche concorrenziali tra gli operatori della comunicazione attivi nei mercati della pay tv e della televisione in chiaro.

L’ipotesi di presunta infrazione per abuso di posizione dominante è descritta nei paragrafi da 43 a 59 dell’atto.

7.2. Per quanto maggiormente interessa in questa sede, l’Autorità ha rilevato che nell’invito ad offrire pubblicato il 10 luglio 2009, la Lega Calcio ha definito due pacchetti in esclusiva per la piattaforma satellitare (“Platinum live” e “Satellite hilites”): il primo contenente le dirette degli incontri e pienamente sfruttabile solo da parte di chi disponga di una capacità satellitare particolarmente ampia, adeguata alla trasmissione in contemporanea di un elevato numero di incontri; il secondo, invece, riguardante la trasmissione dei soli highlights nella fascia compresa tra le 17.30 e le 22.30.

Con specifico riferimento al secondo pacchetto (“Satellite hilites”), ha fatto presente che “la possibilità di sfruttamento commerciale a pagamento di tali diritti risulta compromessa dalla diffusione quasi contemporanea delle immagini in chiaro (da parte del titolare del pacchetto “Platinum hilites”) e comunque dal fatto che gli stessi sono assegnati anche all’aggiudicatario del pacchetto “Platinum Live”, per giunta senza vincoli orari.

7.3. Di talché, l’Autorità ha ritenuto che “le modalità di formazione dei pacchetti concretamente assunte dalla Lega Calcio risultano in contrasto con i principi posti a tutela della concorrenza, in quanto inidonee a garantire lo svolgimento di una procedura effettivamente competitiva e suscettibili di condizionare l’allocazione dei diritti ai principali operatori, ostacolando l’ingresso e la crescita di altri soggetti”. In particolare, “la Lega Calcio sembra aver preferito determinare le condizioni per una minore competizione tra gli operatori della pay tv nello sfruttamento dei diritti, al fine di assicurarsi gli introiti auspicati, limitando l’incertezza connessa all’esito delle procedure competitive. La Lega Calcio può beneficiare di tale situazione poiché l’aumento dei profitti attesi sui mercati a valle, derivanti da una più circoscritta disponibilità dei diritti audiovisivi, innalza la capacità a pagare degli operatori televisivi per l’acquisizione dei diritti. D’altro canto, il minor grado di concorrenza tra gli operatori della pay tv risulta idoneo a produrre effetti negativi sui consumatori, conducendo a prezzi di fruizione dei contenuti televisivi potenzialmente più elevati e a una inferiore varietà e qualità dell’offerta”.

L’Autorità ha soggiunto che “il potenziale effetto distorsivo della concorrenza derivante da siffatte modalità di formazione dei pacchetti era stato già evidenziato … nel provvedimento di approvazione delle linee guida adottato il 1° luglio 2009, che esortava a definire più pacchetti nell’ambito di ciascuna piattaforma, nell’ottica di promuovere la massima partecipazione possibile alle procedure competitive e l’ingresso di nuovi operatori, nonché lo sviluppo di una concorrenza infra-piattaforma” e “la preoccupazione che le modalità di vendita dei diritti calcistici a livello collettivo possano restringere l’output ed avere un effetto escludente nei mercati televisivi a valle è stata più volte evidenziata dalla Commissione europea nell’analisi di fattispecie di vendita centralizzata dei diritti calcistici”.

7.4. In definitiva, l’amministrazione procedente ha ritenuto che “la definizione dei pacchetti adottata dalla Lega Calcio nell’invito ad offrire, peraltro in contrasto con i principi e le disposizioni del Decreto Legislativo n. 9/08 e con le linee guida così come approvate dall’Autorità, appare suscettibile di condizionare l’allocazione dei diritti ai principali operatori del mercato della pay tv, con ciò ingessando la struttura di tale mercato e limitando le possibilità di ingresso e crescita di altri operatori”.

7.5. Con successiva delibera del 1° ottobre 2009, l’istruttoria è stata ampliata oggettivamente con riferimento all’invito ad offrire pubblicato dalla lega Nazionale Professionisti in data 3 settembre 2009 riguardante i diritti audiovisivi per il campionato di calcio di serie B, stagioni 2010-2011 e 2011-2012, “considerato che tale invito ad offrire prevede, per gli assegnatari dei pacchetti Platinum Live, Gold Live e Silver Live di Serie A, la possibilità di fruire di una riduzione del corrispettivo di assegnazione dei pacchetti citati in caso di acquisizione di pacchetti di Serie B” e “ritenuto che la previsione citata possa determinare un ingiustificato vantaggio per alcuni operatori rispetto ad altri soggetti interessati all’acquisizione dei diritti di Serie B, e per tale motivo sia suscettibile di favorire l’allocazione dei diritti ai principali operatori del mercato della pay tv, con ciò ingessando la struttura di tale mercato e limitando la possibilità di ingresso e crescita di altri operatori”.

7.6. In data 17 novembre 2009, la Lega calcio presentava all’Autorità degli impegni ai sensi dell’art. 14 ter della legge n. 287/1990 che prevedevano in sintesi: a) la suddivisione del pacchetto Platinum di serie B per la piattaforma satellitare in tre pacchetti autonomi da offrire mediante procedura competitiva entro il 26 febbraio 2010; b) l’eliminazione, nelle procedure di assegnazione dei suddetti pacchetti, di riduzioni del corrispettivo dovuto dagli assegnatari di pacchetti di serie A, in caso di acquisizione dei pacchetti di serie B; c) la presentazione all’Autorità, ai fini dell’approvazione di cui all’art. 6, comma 6, d.lgs. n. 9/2008, di nuove linee guida per tre stagioni sportive a partire dal campionato 2012/13, attenendosi alle indicazioni ad oggi formulate dall’Autorità con riferimento ai criteri di formazione dei pacchetti.

Nell’ambito del market test, le società Conto TV e Sky e l’associazione Adiconsum facevano pervenire le proprie osservazioni sugli impegni.

7.7. La Lega Calcio replicava alle osservazioni formulate in esito al market test con nota pervenuta in data 28 dicembre 2009, in cui ribadiva l’idoneità degli impegni presentati a far venire meno le ipotesi di profili anticoncorrenziali contestati. La Lega proponeva, inoltre, una modifica (qualificata dall’Autorità procedente come “accessoria”) ai propri impegni, volta ad ampliare le possibilità di accesso al mercato dei diritti audiovisivi. Nello specifico si impegnava a presentare un pacchetto ulteriore rispetto a quelli originariamente prefissati, contenente i diritti di trasmissione a pagamento, in differita ed in esclusiva, delle sintesi di tutti gli eventi del campionato di serie A. Le sintesi potranno avere la durata massima di 10 minuti per ciascun tempo e saranno trasmissibile via satellite in differita ed in forma esclusiva, salvo il concorrente servizio dei medesimi diritti da parte del licenziatario del pacchetto Platinum Live, nelle seguenti fasce orarie: a) dalle 17 alle 20 della domenica, per le gare disputate il sabato, la domenica o in unico giorno di gara con inizio fino alle h. 15, mai prima che siano decorsi 10 minuti dal fischio finale dell’ultima di tali gare o in sovrapposizione con un evento disputato con inizio dopo le ore 15; b) non prima delle 23, per le gare disputate con inizio dopo le h. 15 la domenica o in altro giorno di gara e per le gare sub a), mai prima che siano decorsi 10 minuti dal fischio finale dell’ultima delle gare della giornata di campionato o in sovrapposizione con un altro evento”.

Questi impegni aggiuntivi non sono stati oggetto di pubblicità sul sito internet.

8. A causa di tale mancata pubblicità, il T.a.r. del Lazio ha ritenuto che fossero state violato le garanzie di partecipazione procedimentale che l’Autorità, conformemente alla normativa comunitaria (art. 27 del regolamento CE n. 1/2003), si era autovincolata ad assicurare con la Comunicazione n. 16015 del 12 ottobre 2001. In tale provvedimento è indicato che qualora l’Autorità non deliberi il rigetto per manifesta infondatezza degli impegni proposti, dispone, con delibera, la pubblicazione sul sto internet dei medesimi impegni; con tale delibera determina altresì il termine entro il quale dovrà essere presa la decisione salvo esigenze di proroga, mentre i terzi interessati possono presentare le proprie osservazioni scritte in merito agli impegni proposti entro un termine di trenta giorni decorrenti dalla data di pubblicazione degli stessi sul sito internet.

9. Sotto tale profilo la sentenza del T.a.r. merita condivisione.

Deve anzitutto essere ribadita la piena cogenza del principio (di ispirazione comunitaria e comunque espressamente richiamato nel provvedimento dell’Autorità n. 16015 del 12 ottobre 2006) secondo cui l’accettazione degli impegni deve essere preceduta da una fase di pubblicità e contraddittorio procedimentale, nell’ambito della quale gli interessati possono presentare le loro osservazioni. La violazione di tale forma di pubblicità dà luogo, quindi, ad un vizio procedimentale in grado ex se di inficiare la validità del provvedimento di accettazione degli impegni.

Nel caso di specie, il Collegio ritiene che tale regola di pubblicità non sia stata rispettata.

A differenza di quanto sostengono gli appellanti, invero, gli impegni integrativi presentati dalla Lega in data 28 dicembre 2009 non sono mere modifiche accessorie degli impegni iniziali, ma sono stati determinanti per l’adozione del provvedimento di accettazione e per la conseguente chiusura del procedimento senza accertamento dell’infrazione.

10. A tal proposito, come correttamente rileva anche il T.a.r., è sufficiente osservare, che i primi impegni, presentati in data 17 novembre 2009, riguardavano i soli diritti relativi ai campionati di serie B, ai quali l’istruttoria è stata estesa con delibera del 1° ottobre 2009, ma non anche i diritti relativi ai campionati di serie A, in relazione ai quali l’istruttoria è stata avviata con delibera del 22 luglio 2009.

Gli impegni proposti in data 28 dicembre 2009, dunque, anziché apportare modifiche accessorie ai primi impegni, hanno costituito l’elemento centrale della valutazione effettuata dall’Autorità per decidere se rendere gli stessi obbligatori e chiudere il procedimento senza l’accertamento dell’infrazione o meno.

D’altra parte, l’Autorità, nell’impugnata delibera del 18 gennaio 2010, ha espressamente posto in rilievo (par. 61) che “l’integrazione degli impegni mediante l’introduzione di un pacchetto contenente diritti afferenti al Campionato di Serie A consente di superare le obiezioni espresse nel corso del market test in ordine alla necessità di non limitare le modifiche dell’offerta al solo Campionato di Serie B”, lasciando, quindi, chiaramente intendere che le modifiche agli impegni sono risultate determinanti ai fini della decisione finale.

Non è seriamente dubitabile, in altri termini, che l’integrazione del 18 dicembre 2009 ha modificato in maniera sostanziale e significativa la proposta inizialmente presentata, il che emerge, del resto, dalla stessa motivazione del provvedimento di accettazione.

A fronte di una integrazione così significativa degli iniziali impegni, il principio di pubblicità sopra richiamato imponeva che la loro accettazione fosse preceduta dalla fase del contraddittorio procedimentale.

11. Il provvedimento impugnato risulta, pertanto, affetto da un vizio procedimentale e va, già per questo, annullato.

12. Alla luce delle considerazioni che precedono, quindi, la sentenza di primo grado deve essere, nei sensi specificati, confermata, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Le spese del grado di appello devono essere compensate, ricorrendo giusti motivi, anche in considerazione della complessità della materia esaminata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Garofoli, Presidente FF
Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore
Claudio Contessa, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 30/05/2011