La condanna per inosservanza del decreto di espulsione non è ostativa alla regolarizzazione dello straniero – Consiglio di Stato, Sentenza n. 3241/2011

Premesso che i principio di diritto affermati nelle sentenze interpretative della Corte di giustizia si impongono con effetti erga omnes, la vicenda conseguente all’emanazione della sentenza della Corte di giustizia 28 aprile 2011 deve essere sostanzialmente inquadrata in un’ipotesi di abolitio criminis, così ricadendo nella sfera di applicazione dell’art. 2 comma 2 c.p. anche per quanto concerne gli effetti retroattivi (v., per un precedente in termini, Cass. pen. VI, 19 ottobre 2010, n. 41683). Il che comporta, quale ulteriore e decisiva conseguenza, che la condanna penale riportata a suo tempo dallo straniero per il reato di cui all’art. 14 comma 5 ter del D.lgs. 286/1998 non può più essere considerata in alcun modo ostativa alla sua domanda di regolarizzazione

(© Litis.it, 31 Maggio 2011 – Riproduzione riservata)

Consiglio di Stato, Sezione Terza, Sentenza n. 3241 del 30/05/2011

FATTO e DIRITTO

1.- Con sentenza n. 4040 del 2011 il T.A.R. per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, sezione prima, ha respinto il ricorso proposto dalla signora [OMISSIS] avverso il decreto 13 luglio 2010 n. emers 107732 Quest della Prefettura di Brescia, di rigetto dell’istanza di emersione del lavoro irregolare ai sensi dell’art. 1 del D.L. n. 78/2009 presentata dalla ricorrente in favore del signor [OMISSIS]. Il provvedimento è motivato dall’Amministrazione in ragione della condanna per il reato di illegittima permanenza nello Stato in violazione di un provvedimento di espulsione, di cui all’art. 14 comma 5 ter del T.U. n. 286 del 1998.

2.- Con l’appello in esame la signora [OMISSIS] ha sostenuto che la condanna per il predetto reato non costituisca elemento ostativo alla regolarizzazione, trattandosi di un’ipotesi di reato del tutto peculiare – per la quale è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza, pur essendo punito con la reclusione nel massimo (solamente) sino a quattro anni -, non assimilabile a nessuna delle fattispecie disciplinate dagli articoli 380 e 381 c.p.p., le uniche richiamate dalla norma di cui all’art. 1 ter comma 13 del D.L. 78/2009.

3.- Alla camera di consiglio del 25 febbraio 2011 l’esecutività della sentenza appellata è stata sospesa in accoglimento dell’istanza cautelare.

4.- All’odierna udienza pubblica l’appello è stato posto in decisione.

5.- Preliminarmente va osservato come la delicata questione qui in contestazione sia già stata sottoposta all’esame dell’Adunanza Plenaria con le ordinanze nn. 187/2011 e 1227/2011, cui si fa riferimento anche per un’accurata ricostruzione dei termini del problema, richiamandosi i diversi orientamenti giurisprudenziali sul tema.

6.- La Sezione è dell’avviso che, allo stato, l’appello possa essere senz’altro deciso tenendo nel dovuto conto la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 28 aprile 2011, in causa C/61/11, emessa su domanda pregiudiziale proposta ai sensi dell’art. 267 TFUE dalla Corte di Appello di Torino, nell’ambito di un procedimento penale a carico di un cittadino extracomunitario condannato in primo grado alla pena di un anno di reclusione per il reato di permanenza irregolare sul territorio italiano, senza giustificato motivo, in violazione di un ordine di allontanamento emesso nei suoi confronti dal questore di Udine.

Con essa, la Corte di Giustizia ha dichiarato che la direttiva 2008/115 (immediatamente applicativa in alcune sue parti, tenuto anche conto che il termine di recepimento è scaduto inutilmente il 24 dicembre 2010), in particolare i suoi artt. 15 e 16, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella italiana in discussione nel procedimento principale, che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo.

7.- Ciò posto, sul noto rilievo secondo cui il principio di diritto affermato nelle sentenze interpretative della Corte di giustizia si impone con effetti erga omnes (Corte cost. 23 aprile 1985, n. 113; 11 luglio 1989, n. 289; Cass. 3 ottobre 1997, n. 9653), la vicenda conseguente all’emanazione della sentenza della Corte di giustizia 28 aprile 2011 deve essere sostanzialmente inquadrata in un’ipotesi di abolitio criminis, così ricadendo nella sfera di applicazione dell’art. 2 comma 2 c.p. anche per quanto concerne gli effetti retroattivi (v., per un precedente in termini, Cass. pen. VI, 19 ottobre 2010, n. 41683). Il che comporta, quale ulteriore e decisiva conseguenza, che la condanna penale riportata a suo tempo dal signor [OMISSIS] per il reato di cui all’art. 14 comma 5 ter del D.lgs. 286/1998 non può (più) essere considerata in alcun modo ostativa alla sua domanda di regolarizzazione che, quindi, dovrà essere nuovamente esaminata dall’Amministrazione competente.

8.- Tale conclusione – si osserva solo incidentalmente – è accolta da ultimo anche dall’Adunanza Plenaria, le cui sentenze nn. 7 e 8 sono state frattanto pubblicate il 10 maggio 2011 e sono in massima parte incentrate proprio sulla recente pronuncia della Corte di Giustizia.

9.- Per tali ragioni deve essere accolto l’appello e, in riforma della sentenza di primo grado, l’originario ricorso, con il conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

10.- Le spese di lite possono essere compensate, in considerazione della novità della questione e dell’evoluzione giurisprudenziale registratasi sul punto.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie il ricorso di primo grado ed annulla il provvedimento con esso impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente
Marco Lipari, Consigliere
Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore
Roberto Capuzzi, Consigliere
Hadrian Simonetti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 30/05/2011