Appalto pubblico. La stazione appaltante ha l’obbligo di comunicare l’aggiudicazione – Consiglio di Stato, Sentenza n. 3222/2011

La comunicazione dell’aggiudicazione costituisce preciso obbligo della stazione appaltante secondo quanto dispone l’art. 79 comma 5 d.lgs. n. 163 del 2006. Tale norme impone all’amministrazione procedente di comunicare l’aggiudicazione, “tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, nonché a coloro la cui offerta sia stata esclusa, se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare detta impugnazione”.

Pertanto, essendo puntualmente disciplinata la fase di comunicazione dell’atto di aggiudicazione, la legale conoscenza dello stesso non può ricondursi a forme diverse di partecipazione dell’esito del concorso, né può esserne valorizzata la conoscenza comunque conseguita dall’interessato, al fine di calcolare la tempestività dell’impugnazione.

(© Litis.it, 31 Maggio 2011 – Riproduzione riservata)

Consiglio di Stato, Sezione Sesta, Sentenza n. 3222 del 30/05/2011

FATTO e DIRITTO

I) La s.p.a. Poste Poste Italiane chiede al riforma della sentenza con la quale il Tar della Campania ha accolto il ricorso proposto dalla società Graded avverso gli atti della procedura della gara indetta con bando pubblicato il 9 agosto 2006 per l’affidamento del servizio di conduzione e manutenzione tecnologica ed edile per gli immobili in uso a Poste Italiane s.p.a. nel territorio della Regione Campania, appalto suddiviso in tre lotti da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso di cui all’art. 82 d.lgs. n. 163 del 2006. Per il primo lotto la società Graded ha partecipato in concorso con le imprese Edil GF, Item s.r.l., Sicci sud s.r.l., Siram s.p.a.

All’esito delle operazioni la gara veniva aggiudicata alla ATI Edil GF, Impiantistica B&C e Siit s.r.l., mentre al secondo posto si classificava la Item s.r.l. A seguito delle giustificazioni presentate dalla Edil GF e dalla Item, che avevano presentato offerte ritenute anomale, la classificazione veniva confermata dalla competente commissione tecnica; la società Graded si classificava quindi al terzo posto e in data 2 novembre 2007 la s.p.a. stipulava il relativo contratto con la aggiudicataria. Con il ricorso accolto dalla sentenza impugnata, Graded s.p.a. ha impugnato gli atti della procedura e, con successivi motivi aggiunti, l’ammissione di Edil GF e di Item s.r.l..

Il Tar ha accolto il ricorso rilevando la carenza per le imprese Edil GF e Item, che hanno partecipato per tre lotti, del requisito relativo ad un fatturato, nei singoli esercizi finanziari 2003, 2004 e 2005, non inferiore al 75% dell’importo a base di gara per servizi di manutenzione di impianti termici, meccanici ed elettrici, requisito stabilito dal punto 6 del disciplinare di gara con riferimento alla somma dei lotti di partecipazione.

La società appellante ritiene la sentenza erronea in forza di quanto dispone il punto 8 del medesimo disciplinare, che limita ad uno il numero di lotti per i quali è possibile l’aggiudicazione per ciascuna impresa concorrente; il requisito prescritto doveva pertanto essere riferito al lotto di partecipazione e cioè all’importo posto a base di gara del lotto con importo maggiore, dovendo la documentazione offerta essere unica, indipendentemente dal numero dei lotti per i quali l’impresa intendesse concorrere; secondo l’appellante, tale interpretazione è confortata dall’importo della polizza fideiussoria provvisoria richiesta, rapportata al 2% dell’importo più alto dei tre lotti.

Sulla base del calcolo corretto, riferito al singolo lotto, l’impresa aggiudicataria possiede, secondo l’appellante, il requisito necessario; conseguentemente, la sentenza impugnata deve essere riformata.

II) Avverso la medesima sentenza, nella parte in cui ha negato il diritto al risarcimento del danno sul presupposto che l’annullamento dell’aggiudicazione a breve distanza dalla proposizione del ricorso realizza un effetto sostanzialmente satisfattivo dell’interesse vantato dalla ricorrente, ha proposto appello incidentale la società Graded, rilevando che il persistente inadempimento all’obbligo di immediata ottemperanza alla sentenza del Tar fonda l’istanza risarcitoria mediante reintegrazione in forma specifica per la parte del contratto ancora da eseguire e per equivalente quanto alla parte già eseguita nella misura del 10% del relativo importo.

III) Anche la società Edil GF, aggiudicataria del primo lotto dell’appalto, e la società Item, seconda classificata per il medesimo lotto, hanno proposto appello incidentale, contestando la sentenza impugnata sotto profili analoghi a quelli sollevati con l’appello principale, sottolineando che il disciplinare si pone in contrasto con le disposizioni del bando, che non riporta la precisazione contenuta al punto 6 del disciplinare, e riproponendo le medesime eccezioni proposte in primo grado, in particolare circa la tardività del ricorso, respinta dal Tar per mancanza della prova della comunicazione dell’aggiudicazione ex art. 79 d.lgs. n. 163 del 2006, tenuto conto che la censura del mancato possesso del requisito tecnico-finanziario, sollevata con motivi aggiunti, emergeva fin dalla presentazione dell’offerta. Inoltre, secondo la società Item, erroneamente il Tar ha ritenuto di non poter esaminare le censure rivolte avverso le clausole del disciplinare sopra richiamate, in assenza di ricorso incidentale da parte dei controinteressati, poiché la pretesa distonia tra bando e disciplinare doveva essere risolta all’interno del procedimento; secondo la società Edil GF, erroneo poi sarebbe il rigetto dell’eccezione di difetto di interesse in capo alla ricorrente, terza graduata, per effetto della corretta individuazione della soglia di anomalia operata dalla commissione.

IV) La medesima sentenza n. 9467 del 2008 del Tar della Campania è oggetto dell’appello proposto in via principale dalla Edil GF di Granata Francesco, che ripropone le censure avanzate in via incidentale, sopra riassunte.

V) Gli appelli, proposti avverso la medesima sentenza, devono essere riuniti al fine di un’unica decisione.

La società Graded, che ha partecipato alla gara d’appalto sopra specificata, classificandosi terza, ha impugnato gli atti della procedura che hanno visto le imprese Edil GF e Item aggiudicatarie del primo lotto dell’appalto stesso, in relazione ai quali anch’essa aveva presentato offerta. Con successivo atto di deduzione di motivi aggiunti ha poi contestato l’ammissione alla gara delle due controinteressate, sostenendo che in forza della clausola contenuta nel Nota Bene dell’art. 6 del disciplinare l’amministrazione avrebbe dovuto decretarne l’esclusione.

VI) Vanno preliminarmente esaminate le eccezioni, svolte con gli appelli incidentali delle società Item e Edil GF, e con l’appello principale proposto da quest’ultima, relative alla pretesa inammissibilità del ricorso di primo grado e/o del motivo aggiunto poi accolto dal Tar.

Quanto al primo punto, la sentenza impugnata merita conferma laddove ha respinto l’eccezione, argomentando dalla mancata comunicazione dell’aggiudicazione, che costituisce preciso obbligo della stazione appaltante secondo quanto dispone l’art. 79 comma 5 d.lgs. n. 163 del 2006. Tale norme impone all’amministrazione procedente di comunicare l’aggiudicazione, “tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, nonché a coloro la cui offerta sia stata esclusa, se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare detta impugnazione”.

Pertanto, come è stato già stabilito (cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 11 novembre 2008 , n. 5624), essendo puntualmente disciplinata la fase di comunicazione dell’atto di aggiudicazione, la legale conoscenza dello stesso non può ricondursi a forme diverse di partecipazione dell’esito del concorso, né può esserne valorizzata la conoscenza comunque conseguita dall’interessato, al fine di calcolare la tempestività dell’impugnazione.

Neppure con riferimento alla conoscenza della mancanza dei requisiti tecnico-finanziari, dedotta con i motivi aggiunti, l’eccezione svolta dalle imprese controinteressate merita accoglimento: la società ricorrente ha potuto prendere conoscenza degli atti del procedimento, e quindi dei lavori della commissione aggiudicatrice, solo all’esito della ordinanza istruttoria disposta dal primo giudice.

Quanto alla pretesa mancanza di interesse della ricorrente in primo grado ad impugnare l’esito della gara per il lotto relativamente al quale aveva partecipato, ne è evidente l’infondatezza, posto che la società stessa, in possesso del requisito stabilito dall’art. 6 del disciplinare e dal bando di gara nella parte riguardante i concorrenti per un unico lotto, ha evidentemente interesse a contestare l’esito della gara, nella quale l’ATI Edil GF e la società Item si sono collocate ai primi due posti.

VII) Nel merito, gli appelli principali e gli appelli incidentali sono infondati (e può, pertanto, precingersi dall’esaminare le eccezioni di inammissibilità svolte dalla difesa resistente).

Come ha rilevato il Tar, infatti, la chiara e del tutto inequivoca disposizione posta dalla nota all’art. 6 del disciplinare di gara che, dopo aver stabilito i requisiti minimi tecnico finanziari per l’ammissione, assumendo a parametro un fatturato rapportato all’importo posto a base di gara, sottolinea che “qualora l’impresa partecipi per n…lotti dovrà essere preso come riferimento non l’importo a base di gara, ma la somma dei lotti di partecipazione”, non consente altra interpretazione che quella, sostenuta dalla ricorrente in primo grado, secondo la quale le imprese controinteressate, avendo partecipato per tre lotti, avrebbero dovuto dimostrare il possesso del requisito riferito al 75% della somma dei prezzi a base d’asta per i tre lotti, mentre hanno attestato valori inferiori a tale limite. A tale conclusione non può essere opposta né la pretesa contraddittorietà con le prescrizioni del bando e/o con il successivo art. 8 del disciplinare stesso, né l’asserita irragionevolezza e sproporzione della clausola, per contestare la legittimità della quale avrebbe dovuto essere proposto ricorso incidentale, come ben sottolinea il Tar. A ciò aggiungasi che la noma in esame non appare in contrasto né con il successivo art. 8, né con il bando, posto che il riferimento, contenuto in quest’ultimo, all’importo posto a base di gara, relativo al lotto di partecipazione, ha attinenza, appunto, al caso in cui sia presentata offerta per un singolo lotto, così come l’art. 8 del disciplinare, che consente l’aggiudicazione per un solo lotto, e l’ammontare della cauzione provvisoria non pongono regole incompatibili con la chiara disposizione sopra ricordata.

VIII) La società Graded, in via incidentale, chiede la riforma della sentenza nella parte in cui ha respinto la domanda di risarcimento del danno. La domanda di risarcimento, peraltro, è oggetto di autonomo giudizio, introdotto dalla società stessa davanti al Tar della Campania per ottenere l’esecuzione della sentenza oggetto dell’appello oggi in esame. La sentenza resa dal Tar in accoglimento di tale ricorso, n. 2376/2009, è oggetto di appello davanti a questo Consiglio di Stato che, con ordinanza n. 4034 del 2009, rilevando l’impossibilità di esecuzione in forma specifica essendo terminato il contratto oggetto dell’appalto, ha dichiarato eventualmente residuale la possibilità di ottenere il risarcimento del danno per equivalente. In forza di tale considerazione, l’appello incidentale svolto in questa sede non può trovare ingresso, dal momento che la domanda che ne è oggetto forma il contenuto di autonomo giudizio, già esaminato in secondo grado sia pure nella fase cautelare.

IX) La sentenza impugnata merita, pertanto, conferma, sicché gli appelli devono essere respinti.

Le spese del secondo grado del giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli principali e incidentali in epigrafe indicati, li riunisce e li respinge, confermando, per l’effetto, la sentenza impugnata.

Condanna le società appellanti principali a rifondere alla società appellata le spese del secondo grado del giudizio, nella misura di 3.000 (tremila) euro ciascuna, oltre IVA e CPA

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere
Gabriella De Michele, Consigliere
Roberta Vigotti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 30/05/2011