Per impugnare l’esclusione da una procedura concorsuale basta la notifica del ricorso alla stazione appaltante – Consiglio di Stato Sentenza 3193/2011

Nelle gare di appalto pubblico, invero, il ricorso avverso il provvedimento di esclusione non deve essere notificato ad alcun controinteressato, salvo che lo stesso non sia intervenuto quando la gara si era già conclusa, nel qual caso il gravame deve essere notificato all’impresa aggiudicataria (C.g.a.,., 29 gennaio 2007 n. 7; Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2005 n. 5200); per l’ammissibilità del ricorso è sufficiente, sempre che si tratti di provvedimento di esclusione adottato prima dell’aggiudicazione, che il ricorso sia stato notificato alla stazione appaltante, non sussistendo alcun onere per l’impresa esclusa di seguire gli sviluppi del procedimento al quale è ormai estranea ed impugnare gli atti conseguenti, ricercando i controinteressati successivi, salva la facoltà per questi ultimi di proporre l’opposizione di terzo.

Infatti, nelle procedure ad evidenza pubblica, la posizione di controinteressato, ossia del titolare di un interesse qualificato alla conservazione dell’atto, emerge esclusivamente al momento dell’aggiudicazione, con la conseguenza che l’esclusione dalla gara che sia stata pronunciata in un momento anteriore vulnera soltanto l’interesse di colui che sia stato estromesso dalla gara, ma non incide sotto alcun profilo neppure potenziale su quello degli altri partecipanti alla gara.

Da quanto detto consegue che il ricorso contro l’esclusione da una procedura concorsuale è rettamente introdotto con la notifica alla sola stazione appaltante, mentre solo quando la gara si sia già conclusa il ricorso deve essere notificato all’impresa aggiudicataria al fine di consentirle la difesa della posizione di futura contraente dell’Amministrazione che ha indetto la pubblica gara.

(© Litis.it, 30 Maggio 2011 – Riproduzione riservata)

Consiglio di Stato, Sezione QUinta, Sentenza n. 3193 del 27/05/2011

FATTO

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. I, con la sentenza n. 2987 del 14 luglio 2010, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto dalla Maptel Srl, ha respinto il ricorso incidentale della Tecno Stampaggi Aprilia e accolto il ricorso principale relativamente all’impugnazione del provvedimento del 25 novembre 2009 dell’AMSA Spa, con il quale è stata disposta l’esclusione della Maptel Srl dalla procedura aperta n. 48/2009 per la fornitura di 15.000 cestini stradali porta rifiuti capacità litri 100, colore verde Ral 6009, dotati di portacenere, importo unitario a base di gara 120,00/cestino (iva esclusa), di cui la medesima Maptel Srl. era risultata aggiudicataria provvisoria quale miglior offerente.

Il TAR, per respingere il ricorso incidentale, si è basato sulla circostanza che la dichiarazione rilasciata dalla ricorrente principale, ai fini dell’ammissibilità della domanda in gara, era costituita da un duplice contenuto: nel primo si affermava “l’inesistenza delle cause di esclusione dalla partecipazione alle gare come previsto dall’art. 38”; nel secondo, “in particolare”, si ribadiva l’insussistenza di alcune delle predette cause.

La seconda parte della dichiarazione, secondo il giudice di prime cure, era sovrabbondante rispetto alle richieste della lex specialis, e non inficiava in alcun modo quanto già dichiarato, configurandosi semplicemente come una sua specificazione.

A sostegno, invece, dell’accoglimento del ricorso di primo grado della Maptel S.r.l., il TAR ha fatto leva sul fatto che illegittimamente la stazione appaltante ha disposto l’esclusione impugnata, a fronte di una mera irregolarità, avendo la ricorrente tempestivamente rilasciato la dichiarazione richiesta, seppure incompleta, in mancanza nella lex specialis di una clausola “a pena di esclusione”, ed in presenza di un “principio di prova” in ordine all’esistenza del requisito mancante.

Si trattava, nella specie, della dichiarazione di aver preso visione del Codice Etico Amsa, e non invece, come espressamente richiesto dal capitolato, “di aver preso visione e di accettare il Modello Organizzativo ed il Codice Etico Amsa”.

Con l’interposto appello (R.G. 7463-10) della Tecno Stampaggi Aprilia, vengono riproposte le eccezioni preliminari disattese in primo grado (difettosità del contraddittorio per non avere notificato correttamente il ricorso all’aggiudicatario) e i motivi del ricorso incidentale, pure disattesi dal TAR (relativamente alla dichiarazione circa il possesso dei requisiti generali ex art. 38 Codice appalti), ovvero su cui il TAR non si era pronunciato (relativamente alla questione della mancanza della dichiarazione del Direttore Tecnico cessato nel triennio); viene, inoltre, contestata la sentenza impugnata in riferimento al fatto che l’omessa dichiarazione di cui sopra andava intesa quale essenziale anche in assenza di esplicite sanzioni di esclusione.

Proponeva appello anche l’Amsa (R.G. 7446-10), contestando la decisione del TAR sul punto relativo all’omessa e incompleta dichiarazione, che doveva comportare l’esclusione della parte appellata.

Si costituiva la parte appellata chiedendo il rigetto dell’appello.

Con ordinanza cautelare di questa Sezione n. 4675 dell’11.10.2010 veniva respinta la domanda di sospensione della sentenza appellata, sul presupposto che non sussistessero elementi tali per discostarsi da quanto deciso dal giudice di primo grado.

All’udienza pubblica del 3 maggio 2011 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente devono essere riuniti i due appelli proposti contro la medesima sentenza e rubricati R.G. 7463-10 e R.G. 7446-10, ai sensi dell’art. 96, comma 1, c.p.a..

Sempre in via prioritaria, vanno esaminate le eccezioni preliminari disattese in primo grado (difettosità del contraddittorio per non avere notificato correttamente il ricorso all’aggiudicatario) e riproposte dall’appellante.

In particolare, l’appellante deduce che il ricorso di primo grado è stato notificato a società diversa da quella partecipante alla gara (Tecno Stampaggi Aprilia di Alotta Alessandro è la partecipante; Tecno Stampaggi s.r.l. è la società evocata in giudizio), con conseguente inesistenza della vocatio in ius.

In effetti, la notifica del ricorso a soggetto diverso da quello al quale va indirizzato pone in essere un procedimento assolutamente inidoneo a costituire la presunzione legale di conoscenza dell’atto, tale da integrare, quindi, un’ipotesi di inesistenza della notifica e della stessa ” vocatio in ius “.

Secondo la sentenza impugnata, l’impugnativa proposta contro l’esclusione da una gara ad evidenza pubblica non ha di fronte controinteressati ai quali occorre notificare il ricorso, non essendo onere del ricorrente seguire gli sviluppi del procedimento ed impugnare atti conseguenti, ricercando i controinteressati successivi. Occorre invece notificare il ricorso almeno ad un controinteressato, a pena di inammissibilità, se al momento della proposizione del ricorso avverso il provvedimento di esclusione, siano noti al soggetto escluso, i beneficiari della procedura.

L’aggiudicatario provvisorio, assume quindi la veste di controinteressato nel ricorso proposto dal concorrente escluso, solo quando l’esclusione e l’aggiudicazione siano avvenute contestualmente, ossia senza soluzione di continuità, potendo il soggetto escluso rendersi perfettamente conto che l’impugnativa incide sulla posizione, differenziata e giuridicamente protetta, di altro soggetto privato.

Nelle gare di appalto pubblico, invero, il ricorso avverso il provvedimento di esclusione non deve essere notificato ad alcun controinteressato, salvo che lo stesso non sia intervenuto quando la gara si era già conclusa, nel qual caso il gravame deve essere notificato all’impresa aggiudicataria (C.g.a.,., 29 gennaio 2007 n. 7; Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2005 n. 5200); per l’ammissibilità del ricorso è sufficiente, sempre che si tratti di provvedimento di esclusione adottato prima dell’aggiudicazione, che il ricorso sia stato notificato alla stazione appaltante, non sussistendo alcun onere per l’impresa esclusa di seguire gli sviluppi del procedimento al quale è ormai estranea ed impugnare gli atti conseguenti, ricercando i controinteressati successivi, salva la facoltà per questi ultimi di proporre l’opposizione di terzo.

Infatti, nelle procedure ad evidenza pubblica, la posizione di controinteressato, ossia del titolare di un interesse qualificato alla conservazione dell’atto, emerge esclusivamente al momento dell’aggiudicazione, con la conseguenza che l’esclusione dalla gara che sia stata pronunciata in un momento anteriore vulnera soltanto l’interesse di colui che sia stato estromesso dalla gara, ma non incide sotto alcun profilo neppure potenziale su quello degli altri partecipanti alla gara.

Da quanto detto consegue che il ricorso contro l’esclusione da una procedura concorsuale è rettamente introdotto con la notifica alla sola stazione appaltante, mentre solo quando la gara si sia già conclusa il ricorso deve essere notificato all’impresa aggiudicataria al fine di consentirle la difesa della posizione di futura contraente dell’Amministrazione che ha indetto la pubblica gara.

Pertanto, nel caso di specie, non sono configurabili i presupposti affinché l’aggiudicatario provvisorio debba essere già considerato quale controinteressato.

In ogni caso, emerge nella specie che l’impresa Tecno Stampaggi Aprilia di Alotta Alessandro si è costituita in giudizio e ha dispiegato ricorso incidentale in primo grado, confermando così l’insussistenza di qualsivoglia lesione del principio del contraddittorio cui è informato il processo amministrativo, secondo il principio costituzionale scolpito dall’art. 111 Cost.

Occorre ora soffermarsi sulle censure relative alla reiezione del ricorso incidentale di primo grado, disposta dal TAR.

A questo proposito va ricordato che il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura. Detta priorità logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente. L’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità (Consiglio di Stato, Ad. Pl., 7 aprile 2011, n. 4).

A prescindere dall’ordine di esame del ricorso incidentale, sotto il profilo del merito, le motivazioni della sentenza impugnata appaiono inattaccabili.

Infatti, la lex specialis richiedeva ai concorrenti di rilasciare una dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante, attestante “di non trovarsi nelle condizioni di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/06” e la ricorrente principale ha puntualmente adempiuto alla predetta richiesta, dichiarando “l’inesistenza delle cause di esclusione dalla partecipazione alle gare, come previsto dall’art. 38 D.Lgs. n. 163”.

La locuzione “in particolare”, contenuta nella suddetta dichiarazione, lungi dal rivestire il significato che vuole attribuirle l’appellante, non assume affatto, sia sotto il profilo sistematico che lessicale, l’effetto di circoscrivere la dichiarazione “di non trovarsi nelle condizioni di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/06”, atteso che la locuzione “in particolare” si riferisce ad indicazioni specifiche ulteriori che non negano la portata dell’espressione generale alla quale la locuzione si riferisce.

Da tale locuzione appare dunque arduo dedurre che la dichiarante abbia voluto circoscrivere la portata delle proprie dichiarazioni circa l’inesistenza di cause di esclusione ex lett. b) e c) dell’art. 38 Codice Appalti, ovvero relativamente alle altre cause di esclusione evidenziate dall’appellante.

In tutti i casi, come detto, è sufficiente la dichiarazione generale, rispetto alla quale la locuzione “in particolare” non assume significati restrittivi.

Pertanto, deve essere confermata la reiezione del ricorso incidentale di primo grado.

Quanto al ricorso principale, che è stato accolto dal TAR, entrambi gli appellanti censurano la sentenza con motivazioni che sinteticamente fanno perno sull’essenzialità dell’omessa dichiarazione “di aver preso visione e di accettare il Modello Organizzativo ed il Codice Etico Amsa”, atteso che il ricorrente in primo grado si è limitato a dichiarare di aver preso visione del Codice Etico Amsa.

Nel caso di specie, tuttavia, la lex specialis non impone alcuna comminatoria di esclusione (art. 7, lett. a), n. 4 del capitolato speciale).

Secondo il giudice di prime cure, la dichiarazione di cui al predetto art. 7 del capitolato è stata resa dalla concorrente, sebbene con le lacune evidenziate nel provvedimento impugnato: la ricorrente avrebbe quindi, tempestivamente, rilasciato la dichiarazione richiesta dal citato art. 7, anche se con un contenuto parzialmente lacunoso, da cui avrebbe dovuto desumersi la mera irregolarità della stessa.

E’ pur vero che l’adempimento in oggetto deve ritenersi particolarmente importante, per i peculiari effetti giuridici che produce: infatti, i principi etici che sono enunciati nel Codice Etico sono rilevanti ai fini della prevenzione dei reati ex D. Lgs. 231/2001 e costituiscono un elemento essenziale del sistema di controllo preventivo.

La sua accettazione, dunque, costituisce elemento essenziale di manifestazione di un impegno negoziale, rivolto a sottomettersi alle regole che scaturiscono dal codice medesimo e che, come detto, sono funzionali alla prevenzione dei suddetti reati.

L’assenza dell’impegno, priverebbe, dunque, la dichiarazione del suo contenuto tipico e necessario; né è possibile desumere sicuramente una manifestazione di volontà volta ad integrare il contenuto della dichiarazione omessa, attraverso l’accettazione “senza eccezioni e riserve” di tutto quanto contenuto nel capitolato speciale, imposta dalla stessa lex specialis a tutti i concorrenti, che non include, infatti, anche la volontà di accettare anche il “Modello Organizzativo” e il Codice Etico.

Deve essere evidenziato, tuttavia , che la lex specialis non comminava a pena di esclusione la mancanza della suddetta dichiarazione; se l’Amministrazione avesse voluto renderla cogente avrebbe dovuto segnalarlo fin dagli atti di gara con un’apposita clausola.

In altre parole, laddove né la normativa né la “lex specialis” della procedura di gara dispongano alcunché in ordine all’obbligo di esclusione per il mancato rispetto delle modalità con le quali apportare eventuali dichiarazioni, né in ordine ad eventuali sanzioni per l’inosservanza di tali modalità, stante il principio pacifico per il quale non è possibile disporre la esclusione per carenze documentali non richieste dalla “lex specialis” di gara a pena di esclusione, attesa la tassatività delle cause di esclusione ed il “favor partecipationis”, è evidente come tali carenze integrino per l’amministrazione procedente delle mere irregolarità, non suscettibili di rendere per ciò solo inammissibile l’offerta e di condurre all’esclusione dalla gara.

Ciò determina, di conseguenza, la reiezione di entrambi gli appelli e, per l’effetto, la conferma della sentenza di primo grado.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

definitivamente pronunciando sugli appelli come in epigrafe proposti, li respinge.

Compensa tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente
Aldo Scola, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere
Adolfo Metro, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 27/05/2011